CE-25000-23-25-000-1998-3730-01(2328-02)-2004

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda por falta de decisión previa y falta de agotamiento de la vía gubernativa. Inexistencia de acto administrativo que pueda ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Requisitos / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Configuración por falta de decisión previa y falta de agotamiento de la vía gubernativa Como primera medida, se observa que si bien el actor en su escrito de demanda pide la nulidad del referido contrato de prestación de servicios, lo cierto es que como también reclama el reintegro a la entidad demandada, para lo cual argumenta la existencia de una relación laboral de carácter legal y reglamentario, con el consecuente reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, la Sala interpretará que, como quiera que dichos pedimentos atañen a asuntos de carácter netamente laboral en los que está involucrada una entidad pública, por su naturaleza es un proceso que debe ser atendido y estudiado por esta Sección. Si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige como presupuesto indispensable que exista una decisión de la administración que modifique, cree o extinga la situación jurídica particular del interesado, o mejor dicho, un acto administrativo que establezca una relación jurídica determinada en relación con sus derechos subjetivos, resulta claro que en este caso no se configura tal requisito, que es necesario para emprender la reclamación haciendo uso de la acción prevista en el art. 85 del C.C.A. En efecto, el actor debió solicitarle a la

entidad el pago de las prestaciones sociales a las que consideraba tener derecho, para provocar por parte de ella, una decisión contra la cual hubiera podido presentar los recursos de Ley, si a ello hubiere lugar, y así agotar debidamente la vía gubernativa, con la cual tendría acceso a una eventual demanda ante la jurisdicción contenciosa, haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y es necesario precisar que una cosa es la falta de decisión previa y otra muy distinta la falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues mientras en la primera no existe decisión previa (expresa o presunta) de la administración que se pueda juzgar por falta de petición del interesado cuando haya lugar, la segunda opera cuando no se hayan interpuesto los recursos obligatorios en la vía gubernativa. Pues bien, figura en el expediente la carta – contrato No. 147-97 suscrita el 11 de abril de 1997 entre el actor y la Dirección General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, y el escrito elevado por el demandante al Director General de la Institución el 4 de septiembre de 1998, en el que pide la nulidad del contrato y el reconocimiento y pago de las sumas derivadas de la relación laboral, documentos éstos que no constituyen una decisión previa de la administración, o agotamiento de la vía gubernativa, en los términos ya expuestos. En efecto, si bien tal escrito fue presentado por el señor Alvarez para provocar tal decisión previa, lo cierto es que en la demanda no solicitó la nulidad del acto derivado de la respuesta expresa o presunta otorgada

por la administración; empero, si pidió la nulidad del “acto ficto de terminación de la relación laboral”, el cual no existe, por cuanto la figura el silencio administrativo sólo opera por ministerio de la ley cuando ha “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva...” (art. 40 del C.C.A.), elementos éstos que no se dan en el caso que se estudia. En este orden de ideas, la Sala considera que la demanda adolece de falencias que la hacen inepta, y en consecuencia debe revocarse la sentencia apelada que conoció el fondo del asunto, para en su lugar, declarar la ineptitud de la misma por falta de decisión previa y de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la Sala debe inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-3730-01(2328-02)

Actor: ALVARO E. ALVAREZ ALVIS.

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la providencia del 10 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante la

cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES ALVARO ENRIQUE ALVAREZ ALVIS, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda que fue posteriormente adicionada (fls. 41-45 cdno. Ppal.) con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del contrato de prestación de servicios No. 14797 suscrito con el Director General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, y del acto ficto de terminación de la relación laboral, por cuanto debió darse cumplimiento a lo señalado en el decreto 2400 de 1968 y demás normas concordantes. Como consecuencia de lo anterior, pide que se declare que existió una relación laboral de carácter legal y reglamentario, por lo que la entidad demandada debió proferir una resolución de nombramiento con su respectiva acta de posesión; que se declare que no existió solución de continuidad en el ejercicio del cargo; que tiene derecho al reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; y a que se ordene el pago de todos los sueldos y prestaciones sociales derivados de la relación laboral, así como aquellos que fueron causados desde que se produjo su desvinculación hasta el efectivo reintegro, sumas debidamente actualizadas e indexadas. Relata que laboró en el Hospital Central de la Policía Nacional entre el 1° de abril y el 4 de mayo de 1997 como Gineco-obstetra con intensidad de 8 horas diarias, y posteriormente suscribió el contrato de prestación de servicios No. 14797 del 11 de abril de 1997 con el Director General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional –INSSPONAL-, el cual pasó a la Dirección de Sanidad de la misma entidad, mediante ley 352 de 1997. Asegura que cumplió las mismas funciones desempeñadas por personal de planta, bajo la continua subordinación y dependencia del Jefe del Departamento de Ginecología y Obstetricia, con un horario fijo, utilizando la infraestructura del Hospital, y a cambio de un sueldo mensual. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 170-180 cdno. Ppal.). Adujo el fallador, luego de efectuar un relato de los hechos y de las pruebas obrantes dentro del expediente, que no obstante que la demanda carece de la información y precisión necesaria, atendiendo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, con los documentos aportados y la exigua información proporcionada por la parte actora que no fue negada por la demandada, se logran hacer deducciones tales como que el actor prestó sus servicios en las instalaciones del Hospital Central de la Policía Nacional, bajo la vigilancia del Jefe del Departamento de Ginecología y obstetricia en cuanto al cumplimiento de horarios y turnos, utilizando la infraestructura de la Institución Hospitalaria, y siguiendo los procedimientos médicos establecidos en la misma, por lo que es claro que no se trataba en realidad de un contratista independiente, sino que su relación con la entidad contratante era de carácter laboral. Consideró, luego de transcribir la sentencia C-555 de 1994 proferida por la

Corte Constitucional, que como lo que se presentó entre el actor y la demandada fue una relación laboral bajo la forma contractual administrativa, debe ser amparada a partir del mencionado principio de la primacía de la realidad sobre las formas, sin que pueda asimilarse a la condición de empleado público, razón por la cual las pretensiones del actor están llamadas a prosperar parcialmente, esto es, a título de reparación del daño, condenando al pago de una indemnización que corresponde a las sumas equivalentes a lo que legalmente tendría derecho por concepto de prestaciones sociales un médico de planta. LA APELACION La demandada sustenta su recurso de apelación (fls. 180 a 185 cdno. Ppal.) en que la forma como el actor dio cumplimiento al contrato, es la que normalmente debe dar un médico que presta servicios asistenciales, pues éstos tienen connotaciones de permanencia, programación y dependencia que no pueden configurarse como un contrato de trabajo, en la medida que deben realizarse de acuerdo con la programación y agenda de las consultas establecidas en el Departamento de Ginecología y Obstetricia del Hospital Central de la Policía. Dice que en efecto, el contrato de prestación de servicios médicos debe cumplirse en un lugar y horario específicos, por cuanto tiene su función es la de atender pacientes, ya sea por consultas, urgencias o cirugías, de acuerdo con una programación planeada bajo las instrucciones del jefe respectivo y una continuidad que la entidad debe garantizar sin interrupción, independientemente de si se trata de un médico de planta o por contrato, pues incluso los honorarios son los mismos en ambos casos, tratando de compensar en igualdad de condiciones a los

profesionales. Asegura que el demandante suscribió el contrato de prestación de servicios, y lo ejecutó hasta su terminación, sin que se haya conocido objeción alguna de su parte sobre la forma en que debía cumplirse; que el hecho de que haya tenido que cumplir con un horario, y que ciertas autoridades de la Unidad Hospitalaria le hayan efectuado solicitudes escritas no significa “subordinación”, sino el seguimiento de pautas de planeación que pretendían evitar el caos administrativo; que así mismo, la remuneración no era otra cosa que el pago de los honorarios acordados, los cuales se cancelaban mensualmente para comodidad del contratista, teniendo en cuenta que las personas suelen distribuir sus ingresos de acuerdo con la periodicidad de sus obligaciones; que por todo lo anterior, se desvirtúa la existencia de elementos configurativos de un contrato de trabajo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo (fls. 204-216 cdno. Ppal.) solicita que la sentencia sea revocada, para que en su lugar se profiera fallo inhibitorio, por cuanto la demanda adolece de serios defectos. Dice que el primero de ellos, es que el actor omitió iniciar actuación administrativa ante la entidad demandada, para que esta profiriera un acto susceptible de recursos, que pudiera ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que lo anterior, por cuanto, no se solicitó la nulidad de ningún acto administrativo, sino de un contrato de prestación de servicios, y de un acto ficto de terminación del contrato que no existe, ya que ésta figura sólo se

configura cuando así lo dispone la ley, y en este caso no se le puede calificar así a una omisión de la administración. Expresa adicionalmente, que el escrito dirigido al Director General de la Policía Nacional del 4 de septiembre de 1998, no constituye ningún agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto no contiene recursos contra un acto administrativo determinado; que si se interpretara que lo que quería el actor con dicho escrito era provocar un pronunciamiento de la entidad, en todo caso no se pidió la nulidad de acto administrativo ficto o presunto emitido en respuesta a dicha petición. Y finalmente, añade que otro de los defectos consiste en que el demandante ni siquiera explicó en los hechos cuando y cómo terminó la relación laboral, por lo que nos encontramos ante una demanda inepta que no permite dictar una sentencia de fondo. CONSIDERACIONES Solicita el actor en la demanda, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la nulidad del contrato de prestación de servicios No. 147-97 suscrito con la Dirección General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional, y del “acto ficto de terminación de la relación laboral”. Así mismo, pide que se declare la existencia de una relación laboral legal y reglamentaria entre las partes, su reintegro a la entidad, en todo caso sin solución de continuidad, y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás sumas a que considera tener derecho en razón de tal vínculo. Como primera medida, se observa que si bien el actor en su escrito de demanda pide la nulidad del referido contrato de prestación de servicios, lo cierto

es que como también reclama el reintegro a la entidad demandada, para lo cual argumenta la existencia de una relación laboral de carácter legal y reglamentario, con el consecuente reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, la Sala interpretará que, como quiera que dichos pedimentos atañen a asuntos de carácter netamente laboral en los que está involucrada una entidad pública, por su naturaleza es un proceso que debe ser atendido y estudiado por esta Sección. En segundo término, se tiene que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones: la de anulación de un acto administrativo, semejante a la nulidad de los actos prevista en el art. 84 del C.C.A., que procede sólo cuando los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, y la segunda, la de restablecimiento del derecho pretendido para lo cual se exige, siguiendo los lineamientos del art. 85 del C.C.A., que el demandante se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica. De manera que, si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exige como presupuesto indispensable que exista una decisión de la administración que modifique, cree o extinga la situación jurídica particular del interesado, o mejor dicho, un acto administrativo que establezca una relación jurídica determinada en relación con sus derechos subjetivos, resulta claro que en este caso no se configura tal requisito, que es necesario para emprender la reclamación haciendo uso de la acción prevista en el art. 85 del C.C.A.

En efecto, el actor debió solicitarle a la entidad el pago de las prestaciones sociales a las que consideraba tener derecho, para provocar por parte de ella, una decisión contra la cual hubiera podido presentar los recursos de Ley, si a ello hubiere lugar, y así agotar debidamente la vía gubernativa, con la cual tendría acceso a una eventual demanda ante la jurisdicción contenciosa, haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y es necesario precisar que una cosa es la falta de decisión previa y otra muy distinta la falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues mientras en la primera no existe decisión previa (expresa o presunta) de la administración que se pueda juzgar por falta de petición del interesado cuando haya lugar, la segunda opera cuando no se hayan interpuesto los recursos obligatorios en la vía gubernativa. Pues bien, figura en el expediente la carta – contrato No. 147-97 suscrita el 11 de abril de 1997 entre el actor y la Dirección General del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (fls. 3-6 cdno. ppal.), y el escrito elevado por el demandante al Director General de la Institución el 4 de septiembre de 1998, en el que pide la nulidad del contrato y el reconocimiento y pago de las sumas derivadas de la relación laboral (fls. 16-19 ib.), documentos éstos que no constituyen una decisión previa de la administración, o agotamiento de la vía gubernativa, en los términos ya expuestos. En efecto, si bien tal escrito fue presentado por el señor Alvarez para provocar tal decisión previa (fls. 16-19), lo cierto es que en la demanda no solicitó

la nulidad del acto derivado de la respuesta expresa o presunta otorgada por la administración; empero, si pidió la nulidad del “acto ficto de terminación de la relación laboral” (fl. 22 ib.), el cual no existe, por cuanto la figura el silencio administrativo sólo opera por ministerio de la ley cuando ha “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva...” (art. 40 del C.C.A.), elementos éstos que no se dan en el caso que se estudia. Y tampoco hubo agotamiento de la vía gubernativa, pues el citado documento del 4 de septiembre de 1997, ni corresponde a un escrito de interposición de recurso(s) (apelación o reposición), ni existía acto administrativo que pudiera ser objeto de los mismos. En este orden de ideas, la Sala considera que la demanda adolece de falencias que la hacen inepta, y en consecuencia debe revocarse la sentencia apelada que conoció el fondo del asunto, para en su lugar, declarar la ineptitud de la misma por falta de decisión previa y de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la Sala debe inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del cinco (5) de mayo de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, en

el proceso promovido por ALVARO ENRIQUE ALVAREZ ALVIS, contra la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional. En su lugar, La Sala se declara INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc