CE-25000-23-25-000-1998-3834-01(0094-01)-2001

PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción. En cuanto al personal retirado este derecho sólo es exigible desde la expedición de la sentencia de nulidad relativa a la prima / RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO - Fecha a partir de la cual opera por reconocimiento de prima de actualización / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Prima de actualización. Fecha a partir de la cual se hace exigible / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Prescripción de la prima de actualización. Fecha a partir de la cual se hace exigible esta prestación Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, en esta providencia rectifica la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo

por un lapso igual.”. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con el fallo de 14 de agosto de 1996 que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En conclusión, no pude predicarse la prescripción extintiva del derecho demandado cuando la misma disposición legal impedía su exigibilidad, lo cual impone revocar el fallo apelado en cuanto decretó la prescripción cuatrienal y, en

su lugar, ordenar su reconocimiento a partir del 1º de enero de 1992, fecha a partir de la cual el artículo 22 del Decreto 335 dispuso que produciría efectos fiscales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-3834-01(0094-01)

Actor: ARTURO ENRIQUE PUELLO JIMENEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el proceso promovido por el señor ARTURO ENRIQUE PUELLO JIMENEZ contra la

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la ocurrencia del silencio negativo del acto ficto que se produjo por el silencio de la administración, frente a la petición que formuló al el señor Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 29 de abril de 1998, para que le reconocieran el reajuste de la asignación de retiro, por

concepto del porcentaje que le corresponde como prima de actualización. A título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de la prima de actualización, en los términos de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y demás disposiciones pertinentes, desde la fecha en que comenzó a regir, con los ajustes de ley y la indexación monetaria. Expresa la parte actora que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, expidió el Decreto 335 de febrero 24 del mismo año, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Que en su artículo 15 se estableció que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de los grados de Teniente Coronel a Subteniente y sus equivalencias y los Suboficiales de todos los grados, tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45 y un 10% del sueldo básico, dependiendo del grado, lo cual se mantendrá hasta finales del año 1996, cuando el porcentaje que se liquida anualmente desaparezca en la medida que el sueldo básico se incremente; que dichos emolumentos no le han sido reconocidos, no obstante los requerimientos que elevó ante la entidad demandada. 2.- La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de “derogatoria de las normas invocadas”; “prescripción del derecho”

e “indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado”. Manifiesta en cuanto al fondo del asunto debatido, que el actor equivocadamente considera que por haber sido declaradas nulas las expresiones en “servicio activo” y “reconocimiento de” de los decretos invocados, la prima de actualización ha debido hacerse extensiva al personal retirado de las Fuerzas Militares, pues olvida que las disposiciones invocadas en la demanda, exigen como requisito el hecho de percibir la prima de actualización en actividad. Señala que en gracia de discusión, de aceptarse la citada prima, ésta sólo tuvo vigencia en el año de 1992, ya que el decreto 335 del mismo año fue derogado expresamente por el artículo 35 del Decreto 25 de 1993; que, por tal virtud, el presunto derecho se hallaría prescrito conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por haber transcurrido más de 4 años a partir de su exigibilidad. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal desestimó las excepciones propuestas por la entidad demandada, y accedió parcialmente a las súplicas impetradas, reconociendo el derecho a la prima de actualización, a partir del 29 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995. Manifestó que no obstante que esa Sala de decisión, en diferentes pronunciamientos, ha decido la negativa de las pretensiones en casos similares, teniendo en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado, que ha revocado los fallos de primera instancia, accede a lo pedido, pero sólo desde el 29 de abril

de 1994, por la prescripción cuatrienal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, habida cuenta de que el reclamo en sede gubernativa fue formulado el 29 del mismo mes de abril del año de 1998. DE LA APELACION La parte demandante apeló en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal. Manifiesta su inconformidad sólo en cuanto a la aplicación de la prescripción cuatrienal, pues, según estima, tal figura no se da en su caso, pues la certeza del derecho se concretó a partir de la fecha de la sentencia que declaró la nulidad de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Debe la Sala en primer lugar precisar que la sentencia que profirió el Tribunal no es consultable, al tenor del artículo 184 de la Ley 446 de 1998; por tal virtud, el objeto de este recurso lo constituye la inconformidad alegada por la parte actora, sobre la fecha a partir de la cual debe reconocerse el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo como base la prima de actualización, pues, en su sentir, la prestación no ha prescrito como dijo el Tribunal. A este punto entonces se contraerá el examen en este recurso de alzada, ya que la sentencia en las demás resoluciones quedó en firme. El recurrente alega que las sentencias proferidas por la Corporación en las acciones de nulidad instauradas contra los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994

y 133 de 1995, mediante las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por tener efectos erga omnes y ex tunc, interrumpieron, en su caso, los términos de prescripción en el reclamo de dichas prestaciones. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, en esta providencia rectifica la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre del año en curso, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “ el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el

interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Ahora bien, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con el fallo de 14 de agosto de 1996 que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” 1, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la

prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. 1 Sentencia del 14 de agosto de 1996. M.P: Dr: Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp. 9923 Lo anterior justifica plenamente que el demandante sólo hubiese formulado la solicitud en el año de 1998 porque no tendría ningún sentido pedir el reconocimiento de un derecho que por disposición reglamentaria, se carecía. De la misma forma, no resulta razonable aplicar la prescripción cuatrienal a tal petición, porque esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso. En conclusión, no pude predicarse la prescripción extintiva del derecho demandado cuando la misma disposición legal impedía su exigibilidad, lo cual impone revocar el fallo apelado en cuanto decretó la prescripción cuatrienal y, en su lugar, ordenar su reconocimiento a partir del 1º de enero de 1992, fecha a partir de la cual el artículo 22 del Decreto 335 dispuso que produciría efectos fiscales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE parcialmente el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D” el veinticuatro (24) de agosto de dos mil (2000), en el proceso promovido por ARTURO ENRIQUE PUELLO JIMENEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 29 de abril de 1994. En su lugar, se ordena el reconocimiento y pago de dicha prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc