CE-25000-23-25-000-1998-4281-01(0364-02)-2003

SUSPENSION DEL CARGO - Las peticiones del actor sobre su reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, no pueden ser resueltas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a través de la acción de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTAProcedencia de esta acción para reclamar los perjuicios por actos de la justicia penal que ordenaron la suspensión del cargo del actor Las pretensiones de la demanda van encaminadas al resarcimiento de los derechos que estima la actora le fueron conculcados, como consecuencia de la suspensión en el ejercicio del cargo de que fue objeto, en razón de la medida de aseguramiento impartida por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública, como da cuenta la Resolución 02915 de 16 de noviembre de 1994 del Distrito que la suspendió. Tanto la solicitud presentada en ejercicio del derecho de petición, como el recurso interpuesto, se encauzan al reintegro de la actora por haber cesado la medida preventiva y al reconocimiento de tiempos, salarios y prestaciones con inclusión del lapso correspondiente a la suspensión, aspiración que se repite en el libelo introductorio y se reafirma en el escrito que contiene la alzada. Para la Sala es claro que el petitum formulado no es pasible de ser resuelto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la entidad nominadora, al proferir la decisión de suspensión en el desempeño del cargo, no actúa en cumplimiento de una decisión propia y exclusiva de su arbitrio, sino que da observancia a un acto de otra autoridad. Por ello, no podría en casos como el

presente, deducirse vicio de ilegalidad en los actos que la administración profiere como consecuencia de la medida cautelar, de manera que si sobreviene una condición invalidante de las actuaciones que gestaron la separación temporal del servicio con las consecuencias económicas que trae para el implicado, lo que procede es determinar la responsabilidad del ente estatal que dio lugar al daño sufrido, más no encauzar el juicio hacia los actos que en modo alguno son los llamados a examinar por esta causa, pues el análisis se subsume en los linderos propios de la responsabilidad surgida como consecuencia de la acción de reparación directa, en la que el juicio apunta al cuestionamiento por los hechos u omisiones de la administración. En este orden, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, aunque por razones diferentes.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia IJ-004 de mayo 30 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-4281-01(0364-02)

Actor: MARLENE RINCON GALEANO Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de julio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, dentro del proceso promovido por MARLENE RINCÓN GALEANO contra el Distrito Capital de

Bogotá. ANTECEDENTES MARLENE RINCÓN GALEANO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1) Decreto 069 de 5 de febrero de 1997, por el cual el Alcalde Mayor suprimió unos cargos de la planta global de empleos de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito. En el artículo segundo señaló la nomenclatura y categoría de los cargos suprimidos, consignando el nombre del titular. Allí se lee el de la actora que ocupaba uno de los empleos de Agente de Tránsito IV – A (f.s 54 s.s. cd. ppal.); 2) Resolución No. 0372 de 13 de abril de 1998, por la cual la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito reconoció a la actora la indemnización consagrada en el Decreto 1223 de 1993 (fls 2y 3 cd. ppal.); 3) Resolución No. 0522 de 17 de junio de 1998, por la cual fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, confirmándola y adicionando la decisión en el sentido de no acceder a la petición de reintegro presentada y el pago de salarios y prestaciones por el lapso en que estuvo suspendida como consecuencia de la medida de aseguramiento dentro de la investigación penal (fls. 4 s.s. cd. ppal.) A título de restablecimiento del derecho solicita el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, los aumentos y demás emolumentos desde la

fecha de la suspensión del cargo ordenada por Resolución 02915 de 16 de noviembre de 1994 y/o el pago subsidiario de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos desde la ejecutoria del fallo, así como el pago de la indemnización que consagra el Decreto 1233 de 1993; pide así mismo se disponga el reintegro con efectividad a la fecha de la suspensión en el cargo o a uno equivalente; que se declare que no ha existido para todos los efectos solución de continuidad en el servicio. Como pretensiones subsidiarias solicita nuevamente el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la suspensión en el cargo hasta la ejecutoria del fallo que así lo reconozca; el reajuste del pago hecho a la actora de la cesantía definitiva que le fue pagada y el reajuste de la indemnización de que trata el Decreto 1223 de 1993; pide así mismo, se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Alega que fue nombrada en el cargo de Agente de Tránsito en julio de 1982 y que fue vinculada a un proceso penal adelantado por la Fiscalía 171 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública; que le fue dictada medida de aseguramiento con detención domiciliaria, por el presunto delito de concusión, decisión comunicada al Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá, en virtud de lo cual fue expedida la Resolución No. 02915 de 16 de noviembre de 1994, que la suspendió del cargo a partir de esa misma fecha; que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá profirió decisión el 8 de agosto

de 1997, absolviéndola de todos los cargos que le fueron endilgados por el punible de concusión. Afirma que mediante el ejercicio del derecho de petición solicitó, con fundamento en el citado fallo penal, se dispusiera su reintegro al cargo que venía desempeñando el 16 de noviembre de 1994 y el pago de salarios y prestaciones desde entonces hasta el reintegro y que en forma subsidiaria pidió la reliquidación desde la fecha de suspensión hasta la fecha en que se liquidara la indemnización consagrada en el Decreto 069 de 5 de febrero de 1997. Manifiesta que le fue comunicada la supresión de su empleo, mediante Decreto 069 de 1997; que la indemnización por la que optó no incluía los derechos referidos al tiempo de suspensión en el cargo; que la entidad le reconoció la suma de $6.399.545 por concepto de indemnización, conforme a los Decretos 1223 de 1993 y 2311 de 1997, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, insistiendo en el reintegro y demás solicitudes consagradas en el derecho de petición, el cual fue resuelto por Resolución 0522 de 17 de junio de 1998. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Expresó que la actora laboró al servicio de la entidad en calidad de empleada de carrera administrativa y que le fue suprimido el cargo que desempeñaba, pero que para entonces se encontraba suspendida del cargo, en razón de que la Fiscalía 171 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública le dictó medida de aseguramiento por el posible delito de

concusión; que tal medida finalizó con decisión absolutoria a favor de la actora. Señaló el a quo que a la actora le era aplicable la Ley 27 de 1992, que consagró la supresión de cargos como una causal de retiro de los empleados de carrera; que el Alcalde del Distrito tiene la facultad constitucional y legal para reorganizar íntegramente el personal que presta sus servicios en las dependencias Distritales, creando suprimiendo y fusionando empleos de manera autónoma; que así mismo, tiene facultad para suprimir y fusionar entidades Distritales, conforme a los acuerdos del Concejo. Argumentó que el derecho a la estabilidad que emana de la carrera administrativa no impide a la administración hacer supresiones por razones de servicio y que la actora fue debidamente indemnizada; que no hay prueba que demuestre que la entidad incurrió en infracción del derecho preferencia de la actora y que si bien el derecho al trabajo y a la estabilidad tienen reconocimiento, el interés general prevalece sobre los derechos particulares de los servidores públicos. Manifestó igualmente que la circunstancia de hallarse la actora, para el momento de la supresión, suspendida del ejercicio de las funciones públicas no enerva la facultad que tenía el nominador para la supresión del empleo; que las resoluciones demandadas no negaron el reintegro al cargo porque allí se decidió fue el reconocimiento de indemnización. Frente a la negativa de reconocimiento de emolumentos durante el tiempo de suspensión en el cargo, señaló el Tribunal que no era procedente para estos efectos la demanda contra el Decreto 069 de 1997, pues lo que procedía en este caso era la demanda contra los actos que negaron el pago de sueldos y

prestaciones por este lapso; que las pretensiones subsidiarias para que se incluya el período referido en la liquidación de salarios y prestaciones no es pasible de decidir, por cuanto no se impetró la nulidad del acto administrativo que negó tal solicitud. Concluye, adicionalmente que si la actora se encontraba suspendida, tal tiempo no se le puede computar. LA APELACIÓN En orden a que se revoque la sentencia de primera instancia, la parte actora argumenta que fue objeto de suspensión en el cargo por virtud de una investigación penal por el delito de concusión, del que fue absuelta; que hallándose suspendida fue proferido el Decreto 069 de 5 de febrero de 1997, que dispuso la supresión de cargos de la planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, entre los cuales quedó incluido el que desempeñaba la actora. Alega que con fundamento en la sentencia penal favorable, solicitó a la administración el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar; que la entidad profirió la Resolución 0372 de 13 de abril de 1998, por la cual resolvió en forma adversa la solicitud, acto que fue impugnado y resuelto el recurso por la Resolución 0522 de 17 de junio de 1998. Manifiesta que la no aplicación de la Ley 13 de 1984 y el Decreto Reglamentario 482 de 1985 llevó al Tribunal a considerar erradamente que en la demanda se atacó el Decreto 069 de 1997 e impidió que el a quo viera que, con base en la sentencia absolutoria del Juzgado Penal, la demandante presentó

derecho de petición el 2 de octubre de 1997 para que se le reintegrara al cargo y se le pagaran los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo de la suspensión y que en forma subsidiaria pidió el pago de salarios y prestaciones; que el Tribunal no vio que estaba ante la pretensión de que se aplicara el derecho preferencial de reubicación en el cargo que venía desempeñando, pues por escrito radicado el 2 de octubre de 1997 solicitó la revinculación consagrada en el Decreto 1223 de 1993, dentro de los seis meses de que trata ese ordenamiento, resuelta por Resolución 0522; que el Tribunal interpretó erróneamente esta resolución, pues le atribuyó una decisión que no tomó el Tribunal; que debió atenderse el principio de integración de las normas y que procedía tener en cuenta la sentencia penal; que, por tanto, se imponía considerar lo dispuesto en los artículos 40 y 46 del Decreto 482 de 1985, que trata del reintegro del funcionario suspendido cuando ha sido exonerado en acción penal. Sostiene que el Tribunal incurrió en error, al determinar que la norma aplicable al caso es el Acuerdo 12 de 1987. Asevera que la actora tiene el derecho porque la demanda no fue contestada y la administración no desvirtuó los cargos; que hay vulneración de la Constitución Política, de las Leyes 27 de 1992, 13 de 1984 y de los Decretos 482 de 1985 y 088 de 1989, expedido este último por el Alcalde de Bogotá, sobre el régimen disciplinario de la administración central distrital; que la nulidad del

Decreto 069 de 1997 se pide, por cuanto al dictarlo se prescindió de las formalidades que conlleva la situación especial de suspensión provisional en que se hallaba la actora; que la sentencia penal favorable trae como consecuencia la recuperación de la totalidad de los derechos laborales y que, sobre el tema, el Consejo de Estado ha señalado que procede la indemnización de los perjuicios. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación estima que los actos acusados mantienen su presunción de legalidad y que, por ello, la sentencia apelada debe ser confirmada. Sobre la excepción formulada por la entidad demandada acerca de la improcedencia de la demanda contra el Decreto 069 de 1997, estima que bien podía demandarse en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, porque el citado acto al individualizar las personas afectadas adquirió carácter de acto particular. Argumentó, en cuanto al fondo del asunto, que no es aplicable al sub judice la Ley 13 de 1984 y su decreto reglamentario, que ninguna operatividad tienen frente a la supresión de cargos ni a la indemnización; que no demostró la demandante su derecho preferencial de revinculación ni la incompetencia del Alcalde para proferir el acto de supresión. CONSIDERACIONES Se demanda en el presente asunto la nulidad de los siguientes actos: 1) Decreto 069 de 5 de febrero de 1997, por el cual el Alcalde Mayor suprimió unos cargos de la planta global de empleos de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito. En el artículo segundo señaló la nomenclatura y

categoría de los cargos suprimidos, consignando el nombre de cada titular. Allí se lee el de la actora, que ocupaba uno de los empleos de Agente de Tránsito IV – A (f.s 54 s.s. cd. ppal.); 2) Resolución No. 0372 de 13 de abril de 1998, por la cual la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito reconoció a la actora la indemnización consagrada en el Decreto 1223 de 1993 (fls 2 y 3 cd. ppal.); 3) Resolución No. 0522 de 17 de junio de 1998, por la cual fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, confirmándola y adicionando la decisión en el sentido de no acceder a la petición de reintegro presentada y el pago de salarios y prestaciones por el lapso en que estuvo suspendida como consecuencia de la medida de aseguramiento dentro de la investigación penal (fls. 4 s.s. cd. ppal.) Como puede observarse, las pretensiones de la demanda van encaminadas al resarcimiento de los derechos que estima la actora le fueron conculcados, como consecuencia de la suspensión en el ejercicio del cargo de que fue objeto, en razón de la medida de aseguramiento impartida por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública, como da cuenta la Resolución 02915 de 16 de noviembre de 1994 del Distrito que la suspendió. (fls. 13 s.s. cd. ppal.). Tanto la solicitud presentada en ejercicio del derecho de petición, como el recurso interpuesto, se encauzan al reintegro de la actora por haber

cesado la medida preventiva y al reconocimiento de tiempos, salarios y prestaciones con inclusión del lapso correspondiente a la suspensión, aspiración que se repite en el libelo introductorio y se reafirma en el escrito que contiene la alzada. Para la Sala es claro que el petitum formulado no es pasible de ser resuelto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la entidad nominadora, al proferir la decisión de suspensión en el desempeño del cargo, no actúa en cumplimiento de una decisión propia y exclusiva de su arbitrio, sino que da observancia a un acto de otra autoridad. Por ello, no podría en casos como el presente, deducirse vicio de ilegalidad en los actos que la administración profiere como consecuencia de la medida cautelar, de manera que si sobreviene una condición invalidante de las actuaciones que gestaron la separación temporal del servicio con las consecuencias económicas que trae para el implicado, lo que procede es determinar la responsabilidad del ente estatal que dio lugar al daño sufrido, más no encauzar el juicio hacia los actos que en modo alguno son los llamados a examinar por esta causa, pues el análisis se subsume en los linderos propios de la responsabilidad surgida como consecuencia de la acción de reparación directa, en la que el juicio apunta al cuestionamiento por los hechos u omisiones de la administración. Es claro el artículo 90 Superior que consagró la cláusula general de responsabilidad del Estado, fincada en el daño antijurídico que le sea imputable en razón de la acción u omisión de las autoridades públicas. Esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en asunto

similar, dentro del expediente IJ 004, sentencia de 30 de mayo de 2002, con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, en los siguientes términos: “ ( ... ) Pero cuando la orden de suspensión proviene de un juez, no es el superior jerárquico quien toma la determinación de suspender provisionalmente al empleado, y por tanto la responsabilidad se traslada a ese órgano del Estado. La administración a menos de existir norma expresa que la autorice, no puede, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión, cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado o funcionario suspendido por orden judicial. Se dirá entonces que frente al artículo 90 de la Constitución Política de 1991 que consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, esa suspensión posteriormente revocada debe significar una reparación para el suspendido. Así entiende la Sala que por aplicación de dicho artículo 90 puede lograrse la reparación del daño causado, mas no por la vía intentada por el actor en este proceso, en el cual en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se controvierte un acto administrativo ficto que a la luz de las disposiciones invocadas como violadas es legal, puesto que para cancelar los sueldos y prestaciones reclamados, la entidad demandada no cuenta con autorización de la ley ni le es dado aplicar analógicamente otras normas que regulan situaciones diferentes y por lo mismo no puede deducírsele responsabilidad, de manera automática, sino a través del ejercicio de la acción de

reparación directa. El panorama de la responsabilidad del Estado, por acción u omisión de sus agentes judiciales, se amplió y precisó por el legislador el que, con posterioridad a los hechos que se juzgan, previó en el artículo 414 del C. de P.P. la indemnización por privación injusta de la libertad y posteriormente, en los artículos 65 y ss. de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, destinó un capítulo a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, estableciendo la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad . En este orden, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada, aunque por razones diferentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de doce (12) de julio de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, dentro del proceso promovido por MARLENE RINCÓN GALEANO contra Bogotá Distrito Capital. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc