CE-25000-23-25-000-1998-4501-01(3549-02)-2003

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES / PENSION DE JUBILACIÓN / RECONOCIMIENTO – Procedencia / REGIMEN DE TRANSICIÓN – Requisitos de edad o tiempo de servicio / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Concepto / REGÍMENES PENSIONALES – Conceptos / JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Francisco Antonio Luna Navarro, por conducto de apoderado, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre régimen de transición y según lo normado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y en las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que supone la existencia de un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidaridad, en el que tanto los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos privados. En el régimen solidario de prima media con prestación definida la pensión de vejez se obtiene por haber cumplido 55 años de edad las mujeres o 60 años de edad los hombres y por haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. De este régimen se excluyen las excepciones previstas en el artículo 279, el régimen de transición consagrado en

el artículo 36 y aquellos que hayan consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. En el régimen de ahorro individual con solidaridad los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales, los subsidios del Estado si los hubiere, y los rendimientos que genere la cuenta individual. En el caso del demandante el ISS consideró y descartó la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, argumentando que a 31 de marzo de 1994 no se encontraba vinculado laboralmente con ninguna entidad del Estado para que pudiera beneficiarse del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985. En otras palabras, el régimen de transición no le resultaba aplicable por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la ley no se encontraba afiliado a ninguna entidad de seguridad social. Empero, el Consejo de Estado en sentencia de 10 de abril de l997, dictada en el proceso No. 12031, al juzgar el artículo 3 del Decreto 1160 de 3 de junio de l994, por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de l993, declaró la nulidad del inciso 2 del artículo demandado, por contener disposiciones restrictivas. Para acceder a los beneficios del régimen de transición sólo se requiere tener la edad o el tiempo de servicios consagrados en la norma, sin que pueda entenderse que existen otros requisitos adicionales a los ya citados. El “régimen anterior al cual se encuentre afiliado”, exigido en el artículo 36 de la ley

100 de1993, no se puede entender como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la citada ley se tengan 15 o más años de servicios cotizados y por diversas circunstancias se carezca de vínculo laboral a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esta situación no es un impedimento para acceder al beneficio que la ley establece. Como la entidad demandada planteó la Excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer del presente asunto, y la Sala ya se pronunció sobre este punto con la reforma del Código Procesal que introdujo la Ley 712 de 2001 en sentencia de 30 de abril de 2003, Expediente No. 0581–02, Actora: Dolores María (Lola) de la Cruz de Pastrana, la Corporación reitera lo dicho. Del material arrimado al proceso se deduce que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación aplicando los parámetros señalados en la ley 100 de 1993, artículo 36, porque al momento de entrar en vigencia la misma cumplía con los requisitos legales exigidos para ello; en otras palabras contaba con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio a la administración. En este orden de ideas el reconocimiento de la pensión se hará a partir del 8 de diciembre de 1997, fecha en que cumplió los requisitos de tiempo y edad, equivalente al 75% del promedio mensual de salarios obtenido durante el último año de servicios, junto con los reajustes anuales a que haya lugar.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de 31 de agosto de 2000, M.P. Alejandro

Ordóñez Maldonado, Expediente No. 16717, Actor Martha Abigail Contreras; de 31 de agosto de 2001. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente, Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. De la Corte Constitucional, cita las sentencias T543/01, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño; C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. y de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencias de 4 de diciembre de 2002, M.P. Dr. Carlos Isaac Nader, Expediente No. 19069, actor: Alvaro Antonio Franco Bedoya y de 2 de abril de 2001, exp. 15279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-4501-01(3549–02)

Actor: FRANCISCO ANTONIO LUNA NAVARRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 21 de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

FRANCISCO ANTONIO LUNA NAVARRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1914 del 4 de marzo de 1998, proferida por el Instituto de los Seguros Sociales, por medio de la cual se negó la solicitud de Pensión de Jubilación al demandante, y 126 del 3 de agosto de 1998, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto, confirmando la Resolución No. 1914 de 1998. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó ordenar al Instituto de Seguros Sociales reconocerle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 3135 de 1998, 1848 de 1969 y las Leyes 33 y 62 de 1985. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ha laborado al servicio del Estado durante más de 29 años desde 1965 hasta 1997, así: n En la Contraloría General de la República 17 años, 6 meses, 28 días. n En la Financiera Eléctrica Nacional - FEN, 8 años, 8 meses y 22 días. n En el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT durante 2 años y 11 días. n En el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, FINAGRO, durante 11 meses. Nació el 7 de diciembre de 1942, por lo cual en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad.

El Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución No. 1914 de 1998, que le negó la solicitud de pensión basado en el hecho de que para el 31 de marzo de 1994 no tenía vinculación laboral vigente, por lo cual sólo se tendrá en cuenta su pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, previo cumplimiento de la edad ( 60 años ). Es de anotar que el actor para el 29 de enero de 1985, fecha de vigencia de la Ley 33, tenía 17 años y 11 meses de servicio oficial. Contra la Resolución No. 1914 de 1998 interpuso recurso de apelación que fue desatado mediante Resolución No. 126 del 3 de agosto de 1998, la cual confirmó la negativa a reconocer la prestación solicitada argumentando que: “… los períodos laborales a Entidades del Estado y aportados al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se asemejan a servicios prestados a un empleador privado (Decreto 1748 de 1995), situación que se da en el caso sub-examine y razón por la cual no es posible aplicar las normas que reglamentan a los servidores públicos como pretende el impugnante”. El actor demuestra haber laborado para la vigencia de la Ley 33 de 1985 por más de 17 años de servicio, tener una edad superior a 40 años y encontrarse enmarcado dentro de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 27 del decreto Ley 3135 de 1968. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 13, 22, 23, 29, 46, 48, 53, 228 y 333; Ley 33 de 1985 artículo 1; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 27; Ley 100 de 1993, artículo 36. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 229 a 246). Manifestó que el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para hacerse acreedor a la pensión que reclama, esto es, tener, a la fecha en que se resolvió su petición, el 4 de marzo de 1998, con la Resolución No. 01914 demandada, más de cincuenta y cinco años de edad y más de 20 años de servicio a la administración. Señala que no es aceptable lo argumentado por la demandada en el sentido de que el actor no tiene derecho a la pensión que reclama por no tener vinculación laboral vigente a la entrada en vigor de la ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994, pues está acreditado que para esa oportunidad éste ya había cumplido el requisito de tiempo de servicio exigido por la Ley, como que para entonces sumaba más de 25 años, y solamente se hallaba esperando el advenimiento de la edad. Para fundamentar la anterior afirmación cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se dijo que la Ley no exige para la viabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que el peticionario, al momento de entrada en vigencia de la Ley se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social. La referencia a “la caja, fondo o entidad a que

se encuentra afiliado” contenida en el artículo 6 del decreto 813 de 1994 hace alusión a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 y no a la existencia de un vínculo laboral. Lo contrario implicaría que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos establecidos en el régimen de transición pueda quedar excluído de sus beneficios por el sólo hecho de no tener un vínculo laboral al momento de entrada en vigencia de esa Ley. Concluye señalando que el actor, habiendo cumplido sobradamente con el tiempo de servicio requerido para hacerse beneficiario de la pensión de jubilación, atendidos los regímenes de transición establecidos en su favor por la Ley 33 de 1985, por tener más de 15 años de servicios a su vigencia, y, por la Ley 100 de 1993, por similares razones y contar con más de cuarenta y dos años, a su vigor, no requería que tuviera una relación laboral vigente al momento de cumplir con el requisito de la edad, el cual no depende de su voluntad. Le bastaba esperar la llegada de tal edad y junto con el tiempo de servicio cumplido, solicitar la prestación de que se trata a la última entidad de previsión a la que estuvo afiliado. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación (fls. 249 a 250). Manifestó su inconformidad diciendo que si bien en el expediente se observa que el asegurado ha trabajado por más de 20 años en diferentes entidades del Estado, es de aclarar que los períodos laborados a entidades del Estado y aportados al Instituto

de Seguros Sociales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se asemejan a servicios prestados a un empleador privado (Decreto 1748 de 1995), situación que se da en este caso, razón por la cual no es posible aplicar las normas que reglamentan a los servidores públicos como pretende el incoante. Advierte que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor no se encontraba vinculado laboralmente, por lo que no se encuentra cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tampoco es viable la aplicación del Decreto 2143 de 1995, reglamentario de la Ley 100 de 1993, porque el período en discusión fue cotizado al ISS debiéndose aplicar los reglamentos del mismo y no la Ley 33 de 1985. Finaliza señalando que el demandante tendrá derecho a solicitar la pensión de vejez cuando reúna los requisitos exigidos por la Ley (Ley 71 de 1988, artículo 33 de la ley 100 de 1993) para acceder a la Pensión de Vejez, edad y tiempo de servicios, exigencias que aún no reúne. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Francisco Antonio Luna Navarro, por conducto de apoderado, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre régimen de transición y según lo normado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y en las Leyes

33 y 62 de 1985. El punto objeto de controversia en el presente proceso radica en la determinación del régimen pensional aplicable al actor, quien solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación causada antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 y el I.S.S. consideró que le era aplicable el artículo 33 de la ley, razón por la cual se le reconocería la pensión de vejez al señor Luna Navarro cuando cumpliera 60 años de edad. DE LOS ACTOS ACUSADOS Mediante la Resolución No. 01914 del 4 de marzo de 1998 (fl.2), el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, resolvió negar la pensión de jubilación solicitada por el señor Francisco Antonio Luna porque para el 31 de marzo de 1994 no tenía vinculación laboral vigente y por lo tanto no tenía régimen aplicable y no era posible reconocer la pensión de que trata la ley 33 de 1985. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación argumentando que para la época de su retiro se hallaba en régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. El recurso fue desatado mediante la resolución No. 000126 de 3 de agosto de 1998 (fl.5), que confirmó el proveído impugnado, con el argumento de que los servicios prestados y aportado al I.S.S. antes de la Ley 100 de 1993 se asemejan a servicios prestados a un empleador privado, conforme al Decreto 1748 de 1995 y por lo tanto no se le pueden aplicar las normas de los servidores públicos.

DEL TIEMPO DE SERVICIO Con las certificaciones que corren de folios 8 a 11 quedó acreditado que el actor laboró en las siguientes entidades: - Contraloría General de la República del 12 de agosto de 1965 al 25 de febrero de 1983. 0 Financiera Eléctrica Nacional (Fen) del 10 de noviembre de 1984 al 2 de agosto de 1993. 1 Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (Inat) por el lapso comprendido entre el 29 de septiembre de 1994 y el 30 de mayo de 1996. 2 Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO) del 22 de octubre de 1996 al 21 de septiembre de 1997. EL REGIMEN DE TRANSICIÓN El primero de los puntos a dilucidar en el presente proceso es el régimen pensional aplicable a la demandante y por ende la jurisdicción competente para desatar la controversia puesto que el I.S.S alegó que la competente para conocer de este asunto es la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que supone la existencia de un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidaridad, en el que tanto los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos

privados. En el régimen solidario de prima media con prestación definida la pensión de vejez se obtiene por haber cumplido 55 años de edad las mujeres o 60 años de edad los hombres y por haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. De este régimen se excluyen las excepciones previstas en el artículo 279, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 y aquellos que hayan consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. En el régimen de ahorro individual con solidaridad los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales, los subsidios del Estado si los hubiere, y los rendimientos que genere la cuenta individual. El régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida. Consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El inciso final del citado artículo 36 respetó los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales anteriores, estableciendo que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de

jubilación o de vejez de acuerdo con normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieran tales requisitos. De lo anterior se desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en una de las siguientes situaciones: 1.- Haber cumplido 35 años o más, si es mujer, o 40 o más, si es hombre, en el momento en que entró en vigencia la ley. 2.- Tener en el momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de1993 15 o más años de servicio cotizados. En el caso del demandante el ISS consideró y descartó la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, argumentando que a 31 de marzo de 1994 no se encontraba vinculado laboralmente con ninguna entidad del Estado para que pudiera beneficiarse del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985. En otras palabras, el régimen de transición no le resultaba aplicable por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la ley no se encontraba afiliado a ninguna entidad de seguridad social. Empero, el Consejo de Estado, en sentencia de 10 de abril de l997, dictada en el proceso No. 12031, al juzgar el artículo 3 del Decreto 1160 de 3 de junio de l994, por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de l993, declaró la nulidad del inciso 2 del artículo demandado, por contener disposiciones restrictivas.

El inciso disponía: “Los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo

de l994, solamente serían beneficiarios del régimen de transición siempre y cuando en la ultima entidad en la cual estuvieren vinculados hubieran cotizado al I.S.S., en cuyo caso mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicio o numero de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidas en el régimen vigente en el Instituto a 31 de marzo de l994.” La Sala declaró la nulidad del inciso argumentando que del examen de la ley 100 de l993 se observa con nitidez que la ley no exigía a quienes no estaban vinculados laboralmente a la vigencia de la misma, y menos a 31 de marzo de l994, haber cotizado al I.S.S. para ser beneficiarios del régimen de transición. De otra parte el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente No. 16717, Actor Martha Abigail Contreras, al decidir la demanda de nulidad presentada contra el Decreto 813 del 21 de abril de l994, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamentó el art. 36 de la ley 100 de 1993, declaró la nulidad de las expresiones subrayadas, contenidas en el artículo 1 del Decreto 813 de l994, así: “ Art. 1. Campo de aplicación del régimen de transición. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores

independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales...” Los argumentos que expuso la Corporación para decretar la nulidad de las expresiones subrayadas del artículo 1 del Decreto 813 de 1994 fueron los siguientes: “El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios

prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. Dicho régimen, se aplica a los trabajadores, tanto del sector privado como del público. ...”. A su vez la Corte Constitucional, en sentencia T543/01, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, al resolver la acción de tutela incoada por José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el I.S.S., en punto al régimen de transición sostuvo: “3. Al examen de la resolución 023836 del 17 de noviembre de 1999, se aprecia que la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen anterior a la Ley 100 ni siquiera fue considerada por el Instituto de Seguros Sociales. No se tuvieron en cuenta

ni el sentido de esa solicitud, ni los argumentos del actor, ni se indicaron los motivos por los cuales se descartaba el reconocimiento de la prestación invocada. Ante tal proceder, el actor optó por recurrir ese acto administrativo insistiendo en su solicitud a pesar de que desconocía los argumentos con base en los cuales se le sometió a un régimen pensional diferente del que esperaba. Con esta actitud, el peticionario no sólo vio frustrada su fundada expectativa de que se le reconociera una prestación económica con base en el régimen anterior a la Ley 100, sino que además se le excluyó de ella sin hacerle conocer los motivos por los cuales la administración no consideraba aplicable tal régimen. El Instituto de Seguros Sociales entró a considerar directamente la improcedencia del régimen de transición pero no estableció si el peticionario satisfacía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación que pretendía. Es decir, se le sometió a un acto de poder que ni siquiera consideró la necesidad de argumentar en lo más mínimo para negar la prestación invocada. Con ese proceder, el Instituto de Seguros Sociales desconoció que la motivación de las decisiones es una manifestación del debido proceso en cuanto permite advertir que aquella no es fruto de un simple ejercicio de poder sino de una argumentación fundada en supuestos fácticos y normativos que permiten conocer, y si es el caso controvertir, por qué se acepta o rechaza la pretensión esgrimida.

4. Por otra parte, el Instituto de Seguros Sociales consideró y descartó la viabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 argumentando que si bien el actor cumplía los requisitos allí indicados,

ese régimen no resultaba aplicable por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esa ley no se encontraba afiliado a entidad alguna de seguridad social. Con esa interpretación se le da a la ley un alcance que no tiene pues ella no exige, para la viabilidad del régimen de transición, que el peticionario, al momento de entrada en vigencia de la ley se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social. La referencia a "la caja, fondo o entidad a que se encuentra afiliado" contenida en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 es una alusión a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 y no a la existencia de un vínculo laboral. De lo contrario, resultaría que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos a los que se sometió la procedencia del régimen de transición, puede quedar excluido de los beneficios implícitos en ese régimen por el solo hecho de no tener un vínculo laboral al momento de entrada en vigencia de esa ley. Con esa óptica se somete la viabilidad del régimen de transición a un presupuesto no previsto en la ley y se incurre en una práctica discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios implícitos en ese régimen y, por esa vía, se propicia la vulneración de sus derechos fundamentales de igualdad y de seguridad social, éste último bajo la forma de una prestación económica vinculada a la realización del ser humano como un ser dotado de dignidad.

5. Esta línea argumentativa, orientada a propiciar el respeto de los derechos fundamentales de los pensionados y a evitar la implementación

de exigencias adicionales no previstas por el legislador, ha sido desarrollada también por el Consejo de Estado: "El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento"1.

El mismo criterio fue defendido por la Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) que, en sentencia de 4 de diciembre de 2002, M.P. Dr. Carlos Isaac Nader, Expediente No. 19069, actor: Alvaro Antonio Franco Bedoya, sostuvo: “En lo tocante a la sentencia de constitucionalidad mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde consideró que era requisito sine qua non estar afiliado al sistema pensional al momento de entrar en vigencia la referida Ley 100 para hacerse merecedor del régimen de transición, invocada y aplicada al sub lite por el Juzgador de segundo grado a cambio de la tesis de esta Corte según la cual, contrario a lo afirmado por aquella Corporación, no es indispensable estar cotizando en ese momento para ser beneficiario de dicho régimen transitorio, para tomar en consideración la primera tesis, el Tribunal consideró que “ las interpretaciones de la Corte (Constitucional) constituyen para el fallador valiosa pauta “auxiliar” y que “al haber estudiado la exequibilidad de la norma en comento, fijó su sentido y alcance, siendo obl