CE-25000-23-25-000-1998-4512-01(2912-02)-2003

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL / INSUBSISTENCIA – Fallo inhibitorio / DEMANDA – Debe referirse a la proposición jurídica completa / JURISDICCIÓN ROGADA En el presente evento se debate la legalidad de las Resoluciones Nos. 02159 y 02180 de 3 y 8 de septiembre de 1998, respectivamente, emanadas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la primera de las cuales se desvinculó del servicio al demandante en el cargo de Jefe de División 2040, Grado 22, de la División Legal de la entidad demandada y por la segunda se convocó a concurso para proveer el empleo de Jefe de la División Legal de la Secretaría General del mismo Ministerio. El apelante enfatiza que al momento de ser desvinculado del servicio se encontraba amparado por derechos de carrera porque ejercía provisionalmente un cargo de tal naturaleza y tanto la Ley 443 de 1998 como el Decreto 1330 del mismo año, establecen la continuidad en el servicio hasta cuando finalice el proceso de convocatoria y selección para acceder al empleo objeto de la provisionalidad y así lo predica también la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su sentencia No. C-195 de 1995, cuyo contenido es de obligatorio cumplimiento por la Justicia. La Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida para juzgar los actos administrativos que la administración profiera en cualquiera de sus eventos y dentro del marco general de la Función Pública. Una de las características de esta jurisdicción es la de ser rogada y por ende los actos administrativos que se demandan deben ser plenamente individualizados, tal como lo ordena el artículo 138 del C.C.A. Como se observa en el texto del libelo demandatorio, el actor se limitó a pedir la

nulidad de la Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998, suscrita por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la División Legal, Código 2040, Grado 22, de la entidad, y la revocatoria o nulidad de la Resolución No. 002180 de 8 de septiembre del mismo año sobre aviso de convocatoria a concurso de ascenso para el cargo desempeñado por el demandante. Al no haber demandado la decisión que confirmó el acto definitivo de insubsistencia del nombramiento provisional del actor, contenida en la Resolución No 02159 de 3 de septiembre de 1998, expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, es decir, el oficio de 21 de septiembre del mismo año, suscrito por el Ministro de Trabajo, el demandante incumplió los postulados del artículo 138 del C.C.A., limitando en esa forma la potestad del juez para un pronunciamiento de fondo. En este orden de ideas, al no haberse demandado la proposición jurídica completa en los términos del artículo 138 del C.C.A. por no incluir en el libelo introductorio la nulidad del oficio No. 33864 de 21 de septiembre de 1998, no puede la Sala hacer un estudio de fondo que permita una decisión distinta a la inhibitoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ponente: JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-4512-01(2912-02)

Actor: VICENTE FERRER APRAEZ APRAEZ

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998, emanada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la División Legal, Código 2040, Grado 22, de la entidad demandada, y de la . Resolución No. 002180 del 8 de septiembre de 1998 contentiva del aviso de convocatoria al concurso de ascenso para proveer el cargo de Jefe de División Legal de la Secretaría General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Como consecuencia de lo anterior solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de la desvinculación o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los perjuicios materiales y morales, salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante, sin solución de continuidad en la prestación del servicio y con aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Por Resolución No. 000455 de 2 de febrero de 1998, suscrita por el Ministro de

Trabajo y Seguridad Social, el actor fue objeto de un nombramiento con carácter provisional por el término de cuatro (4) meses para desempeñar el cargo de Jefe de División 2040, Grado 22, de la División Legal Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, habiéndose posesionado el 13 de febrero del mismo año (fl. 12 anexo 2). Cumplido el plazo se efectuó la prórroga por otro período igual con el visto bueno del Departamento Administrativo de la Función Pública. No obstante, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social dispuso que pasara a ocupar otro cargo más cercano al Despacho, siendo nombrado en provisionalidad, mediante Resolución No. 01496 de 12 de junio de 1998, cargo del que se posesionó el 23 de junio siguiente y que desempeñó hasta el 8 de septiembre de 1998 (fl. 110 anexo 2). La provisionalidad del cargo fue entonces sustituida por la condición laboral de su vinculación a término indefinido en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto No. 1330 de 13 de julio del mismo año, siguiendo los parámetros de la sentencia 250-98, expediente No. T-134192, Magistrado Ponente doctor Alejandro Martínez Caballero, y de la Circular No. 5000-43 del Departamento Administrativo de la Función Pública. El 28 de agosto de 1998, sin mediar motivación alguna, fue informado por el Secretario General del Ministerio sobre la necesidad que tenía de reorganizar la planta de personal, por lo que le solicitó la renuncia al cargo desempeñado. El

demandante contestó que estaba amparado por los decretos que desarrollan la Ley 443 de 1998 y por lo tanto su empleo era a término indefinido e inamovible mientras no se surtiera el proceso de selección y concurso. Por Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998 fue declarado insubsistente su nombramiento. Dicha resolución carece de motivación jurídica al estar fundamentada en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Contra este acto administrativo el actor interpuso recurso de reposición, que fue desatado desfavorablemente mediante oficio No. 33864 de 21 de septiembre de 1998, agotándo así la vía gubernativa (fls. 3 y 6 cuaderno principal). NORMAS VIOLADAS Invocó como violados los artículos 23, 25, 125 y 130 de la Constitución Política; la Ley 443 de 1998; y los Decretos 1330 y 1572 de 1998, junto con la Circular No. 5000-43 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Agregó que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social desbordó la facultad discrecional con fines diferentes al del buen servicio, al actuar con sectarismo político y regionalista. Considera que la insubsistencia per se y sin motivación es una sanción para el afectado con ella al no justificarse la desvinculación del servicio. La convocatoria a concurso hecha por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución No. 002180 de 8 de septiembre de 1998, agregó, quebranta los artículos 5, 6, 7 y 9 del C.C.A. porque no era lícito, claro ni jurídicamente

conveniente que en forma precipitada se iniciara un concurso de carrera para proveer el cargo del que fue declarado insubsistente su nombramiento, amén de que no se dio respuesta al recurso de revocatoria directa interpuesto contra ella. LA SENTENCIA El a quo declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones del actor. Consideró que la excepción de caducidad no es procedente por cuanto la inadmisión de la demanda y su corrección en término para precisar la acción y las pretensiones de la misma, no afectaron para nada el fenómeno de la caducidad consagrado por la ley (fls. 76 a 78 cdno. ppal.). Respecto de la indebida acumulación de pretensiones señaló que, al haberse solicitado el pago de perjuicios materiales y morales, en el evento de que ellos no sean procedentes por no ser de la esencia de la presente acción o por no establecerse los mismos se deberán negar sin necesidad de declarar probada la excepción propuesta. Del acervo probatorio allegado al proceso se tiene que por Resolución No. 00455 de 2 de febrero de 1998 se nombró al demandante, con carácter provisional hasta por el término de cuatro meses, como Jefe de División, 2040, Grado 22, y posteriormente, mediante Resolución No. 001496 de 12 de junio de 1998, proferida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, fue designado en forma provisional hasta por el término de cuatro meses en el referido cargo. Por Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998 el nominador procedió a

declarar insubsistente el nombramiento del actor, de conformidad con las facultades legales que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 le otorga. Los empleos de libre nombramiento y remoción son provistos por nombramiento ordinario mientras que los de carrera se proveen en período de prueba con personas seleccionadas mediante convocatoria y proceso de selección. Cuando no sea posible suplir un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de concurso, se hace mediante nombramiento provisional. El cargo desempeñado por el actor es de carrera administrativa, pero al no haber sido posible su nombramiento mediante concurso se le designó en provisionalidad. En el sub-judice el nominador hizo uso de la facultad discrecional para decretar la insubsistencia del nombramiento provisional del actor. La Ley 443 de 1998, normatividad vigente en ese momento, regula lo relacionado con la provisión de empleos cuando se trata de vacancia definitiva y señala que en casos como el que se controvierte el término de la provisionalidad no puede exceder de cuatro meses; además, cuando se nombró al actor de manera provisional regía la Ley 27 de 1992, que de igual manera fijaba en cuatro meses el término para la provisionalidad. El Decreto 1330 de 1998 no tiene aplicación en el caso bajo examen porque cuando se decretó la insubsistencia del nombramiento del demandante, el 3 de septiembre de 1998, ya se encontraba derogado. Este estatuto disponía que los empleados de las entidades públicas a las que se les aplica la Ley 443 de 1998 permanecerían en los cargos de carrera que estuviesen ejerciendo con el

carácter de provisionales hasta cuando los procesos de selección se reglamentaran, convocaran y culminaran en orden a proveer definitivamente dichos empleos. La Circular No. 5000-43 de 10 de septiembre de 1998, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no puede derogar la Ley que establece la provisionalidad en cuatro meses y faculta al nominador para retirar del servicio a los funcionarios a quienes se les haya vencido dicho período. Por tanto tal circular no comunica al acto acusado ilegalidad alguna porque la entidad accionada tenía la capacidad de retirar del servicio al demandante en cuanto se venciera el período provisional para el que había sido nombrado. Además, la Circular No. 5000-43 fue proferida el 10 de septiembre de 1998 y el acto acusado se expidió el 3 de septiembre del mismo año, antes de entrar en vigencia dicho acto. Si bien es cierto que los nombramientos provisionales pueden prorrogarse por una sola vez y por el mismo período, es del caso precisar que la anterior constituye una posibilidad mas no una obligación para el nominador porque éste tiene la facultad de decidir si considera pertinente para la prestación del servicio público la prórroga del nombramiento provisional. En consecuencia, no es cierto que los empleados nombrados en cargos de carrera administrativa de manera provisional antes del 13 de junio de 1998, como es el caso del actor, tuvieran derecho a permanecer en cargos de carrera hasta cuando fueran provistos como resultado de un proceso de selección, de manera que su desvinculación sólo podría darse por causas disciplinarias, toda vez que no existe fuero de estabilidad respecto de las personas nombradas

provisionalmente en tales cargos. El parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 443 de 1998 no permite establecer un mecanismo previo de inamovilidad para empleados no inscritos en carrera administrativa, pero éstos pueden participar en el concurso de convocatoria para proveer el cargo, sin necesidad de acreditar requisitos diferentes a los allegados al tomar posesión del empleo. En consecuencia, el actor podía ser retirado del servicio porque ostentaba un cargo de carácter provisional y la existencia de una circular que establecía lo contrario no limitaba la facultad discrecional de remoción del nominador por contener meros conceptos de la Comisión Nacional del Servicio Civil que no pueden derogar normas con jerarquía de Ley y, además, por ser el acto acusado anterior a su expedición Conforme a la certificación de folio 93, expedida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del ente demandado, el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa y tampoco participó en el concurso de ascenso para proveer el cargo de Jefe de División Legal, por lo que el demandante no estaba amparado por ningún fuero de estabilidad laboral ni tenía derechos adquiridos para permanecer en el cargo, por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción. La supuesta renuncia exigida por el Secretario General del Ministerio demandado constituye una mera afirmación testimonial. Al no haberse establecido móviles diferentes a los del buen servicio con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, se presume que la resolución impugnada fue emitida en interés general y del buen servicio público. Como no es suficiente alegar la

desviación de poder sino que debe acreditarse y ello no ocurrió en el subexamine, no desvirtuó el demandante la presunción de legalidad del acto acusado y por lo tanto se negarán las pretensiones de la demanda. EL RECURSO La parte actora interpuso el recurso de apelación y lo sustentó así: Los argumentos que sirvieron de base para la sustentación probatoria de la acción incoada son contundentes frente a los hechos. Las pretensiones de la parte actora se encuentran demostradas y la segunda instancia debe acogerlas favorablemente. En cada una de las secuencias procesales y con los argumentos que se resumen en los alegatos de conclusión se demostró que al demandante le asiste razón para invocar no sólo la nulidad de la Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998, sino el restablecimiento del derecho con todas las cargas prestacionales e indexatorias. La remoción de los funcionarios nombrados provisionalmente en los cargos de carrera se rige por estatutos como la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1330 del mismo año, a la luz de la sentencia No. C-195 de 1995, en cuyo contenido se establecen situaciones como la que se debate, con plena operancia de los derechos reclamados. Para resolver, se C O N S I D E R A : De los actos censurados. En el presente evento se debate la legalidad de las Resoluciones Nos. 02159 y 02180 de 3 y 8 de septiembre de 1998, respectivamente, emanadas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la primera de las cuales se

desvinculó del servicio al demandante en el cargo de Jefe de División 2040, Grado 22, de la División Legal de la entidad demandada y por la segunda se convocó a concurso para proveer el empleo de Jefe de la División Legal de la Secretaría General del mismo Ministerio (fls. 3 a 5 cdno. ppal.). El fundamento jurídico. El acto de la insubsistencia se fundamentó en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que faculta al nominador para declarar insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional que el Gobierno tiene para nombrar y remover libremente a sus empleados. De la impugnación contra el acto de insubsistencia. Mediante escrito de 7 de septiembre de 1998 el demandante interpuso, en término, contra la Resolución No. 02159 de 3 de septiembre del mismo año, proferida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el recurso de REPOSICIÓN, el que fue desatado desfavorablemente por oficio No. 33864 de 21 de septiembre de 1998, suscrito por el Ministro de Trabajo, que desató negativamente el recurso de Reposición interpuesto contra el acto que decretó la insubsistencia de su nombramiento y, por ende, negó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de expedirse la Resolución 02159 de 1998 (fls.76 a 78 y 80, anexo 2 del expediente). El pronunciamiento del a-quo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 16 de noviembre de 2001, denegó las pretensiones de la demanda, desestimando de manera previa

las excepciones propuestas por la parte demandada. Consideró que como el actor ejercía un cargo de carrera para el que había sido designado de manera provisional, sin que le asistieran por tanto derechos de estabilidad o de carrera, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, no cobijado por fuero alguno de estabilidad y carente de derechos para permanecer en el cargo. De la apelación de la sentencia. El actor recurrió en apelación la sentencia del Tribunal, alegando derechos de carrera a la luz de la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1330 del mismo año, estatutos que en su sentir amparan la estabilidad en el cargo hasta cuando mediante convocatoria se efectúe el proceso de selección y se designe al funcionario con el que se provea definitivamente el empleo que desempeñaba en ese Ministerio. De los derechos de carrera que el demandante invoca. No se acreditó que el demandante disfrutara de algún privilegio que le generara estabilidad en el empleo, esto es, que se encontrara escalafonado en carrera administrativa o bajo circunstancia especial que permitiera predicar de él algún tipo de inamovilidad. No obstante, el apelante enfatiza que al momento de ser desvinculado del servicio se encontraba amparado por derechos de carrera porque ejercía provisionalmente un cargo de tal naturaleza y tanto la Ley 443 de 1998 como el Decreto 1330 del mismo año, establecen la continuidad en el servicio hasta cuando finalice el proceso de convocatoria y selección para acceder al empleo objeto de la provisionalidad y así lo predica también la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su sentencia No. C-195 de 1995, cuyo contenido es de

obligatorio cumplimiento por la Justicia. Cuando se expidieron los actos acusados, 8 de septiembre de 1998, ya se encontraban vigentes tanto la Ley 443 de 11 de junio de 1998 como el decreto 1330 de este mismo año y por ende, su aplicabilidad es evidente en el caso subexamine, en cuyos artículos 8º y 1º, respectivamente, se consagra la situación planteada. Situaciones previas a una decisión de fondo. Antes de entrar al fondo de la controversia planteada, debe la Sala hacer las siguientes precisiones que evidentemente inciden en la decisión final: La Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida para juzgar los actos administrativos que la administración profiera en cualquiera de sus eventos y dentro del marco general de la Función Pública. Una de las características de esta jurisdicción es la de ser rogada y por ende los actos administrativos que se demandan deben ser plenamente individualizados, tal como lo ordena el artículo 138 del C.C.A., que preceptúa: “Art. 138 Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto, se le debe individualizar con toda precisión. ... Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. ..” Visto el acervo probatorio allegado al proceso se encuentra que contra la declaratoria de insubsistencia contenida en la Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998, expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el

actor interpuso el recurso de REPOSICIÓN, mediante escrito de 7 de septiembre de 1998, que fue resuelto negativamente por el Ministro mediante oficio No. 33864 de 21 de septiembre de 1998 (fls. 3 cdno. ppal. y 76 a 78 y 80 anexo 2 del expediente). Como se observa en el texto del libelo demandatorio, el actor se limitó a pedir la nulidad de la Resolución No. 02159 de 3 de septiembre de 1998, suscrita por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la División Legal, Código 2040, Grado 22, de la entidad, y la revocatoria o nulidad de la Resolución No. 002180 de 8 de septiembre del mismo año sobre aviso de convocatoria a concurso de ascenso para el cargo desempeñado por el demandante (fls. 23 y 24 cdno. ppal.). Al no haber demandado la decisión que confirmó el acto definitivo de insubsistencia del nombramiento provisional del actor, contenida en la Resolución No 02159 de 3 de septiembre de 1998, expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, es decir, el oficio de 21 de septiembre del mismo año, suscrito por el Ministro de Trabajo, el demandante incumplió los postulados del artículo 138 del C.C.A., limitando en esa forma la potestad del juez para un pronunciamiento de fondo (fl. 80 anexo 2). En este orden de ideas, al no haberse demandado la proposición jurídica completa en los términos del artículo 138 del C.C.A. por no incluir en el libelo

introductorio la nulidad del oficio No. 33864 de 21 de septiembre de 1998, no puede la Sala hacer un estudio de fondo que permita una decisión distinta a la inhibitoria.

Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revócase la sentencia de 16 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente No. 98-4512, que declaró no probadas las excepciones propuestas por el ente accionado y negó las pretensiones de la demanda instaurada por VICENTE FERRER APRAEZ APRAEZ contra el Ministerio De Trabajo y Seguridad Social, y, en su lugar, se dispone: DECLARASE LA INHIBICIÓN en este proceso para fallar de fondo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria