CE-25000-23-25-000-1998-48231-01(1782-00)-2003

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN / PENSION DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN – Solicitud negada / FACTORES DE LIQUIDACIÓN / VIÁTICOS / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVIDAD La Parte Actora, que en mayo 07 /91 se retiró del servicio, solicitó la pensión de jubilación que le fue reconocida sin inclusión de los viáticos que devengó; posteriormente, elevó una solicitud de reliquidación - INCLUSIÓN DE LOS VIÁTICOS como factor de la pensión ya reconocida y en disfrute, que le fue negada y por ello acudió a la Jurisdicción para impetrar su presunto derecho que – ahorase resuelve en segunda instancia. La Ley 100 de 1993, aplicable a partir de abril 1º de 1994 a los servidores públicos nacionales para efectos pensionales, pues para los territoriales existe otra fecha de efectividad, en cuanto al personal sometido totalmente a la misma, con exclusión en esa materia de algunos grupos estatales que tienen un diferente régimen pensional admitido por la misma disposición. Por Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, dictado en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la C. P. en concordancia con la citada ley, fueron incorporados los servidores públicos al sistema general de pensiones. Y en su art. 6º se establecieron los factores para calcular las cotizaciones del sistema general de pensiones, los cuales fueron modificados por el art. 1º del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, aclarando que en ninguno de ellos se incluyeron los VIATICOS como base de cotización, es decir, que a partir de la Ley 100 de 1993

estos no constituyen factor para cotizar ante el Sistema general de Pensiones y por ende, no son factor computable en la liquidación pensional. De otra parte, en el art. 4º del citado Decreto No. 691 de 1994, en relación con el régimen de transición que los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, dispuso que estarán sujetos al régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten, por lo que respecto de dichos servidores el reconocimiento pensional se hará conforme a los parámetros ya fijados en la normatividad y providencias interpretativas de las mismas. En resumen, teniendo en cuenta estas etapas y condiciones, los servidores públicos, según se encuentren sometidos a régimen general o especial, tendrán derecho a la liquidación pensional conforme a la ley y sus reglamentarios que le sean aplicables y debidamente interpretada en fallos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia. Se recuerda que en este proceso se debe definir si son o no computables los viáticos en la liquidación pensional, teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos y el régimen aplicable en su momento. Así, se destaca que el último año de servicios corresponde al lapso de mayo 08/90 a mayo 07/91 y, resalta que la administración reconoció que la parte actora reunió el status de pensionado desde el 16 de enero de 1988. Por ello, en principio, su derecho pensional está sometido a la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. La Sala observa que dentro del pregonado último año de servicios se incluyeron VIÁTICOS que se devengaron

antes del lapso correspondiente. En verdad, del último año de servicios, corresponden un número inferior a los 180 días pregonados en la resolución antes citada y por un valor inferior al allí mencionado. Lamenta la Sala que haya vencido el término de responsabilidad disciplinaria, por cuanto un acto de esta naturaleza, con información errónea puede afectar el tesoro público y por ello, debiera ser investigado quien lo expidió; además, en el evento que hubiera causado detrimento económico al estado, debiera producir efectos para quien lo profirió. De otro lado, en relación con el pago de aportes por viáticos a la entidad prestacional se observa, a través del cruce de correspondencia, las diferencias existentes entre Cajanal y el DAAC, por la extemporaneidad de los mismos. Ahora, la entidad prestacional bien hubiera podido acudir a la Procuraduría General de la Nación para aclarar la responsabilidad disciplinaria de la autoridad pertinente, pero no existe prueba que lo hubiera hecho. Teniendo en cuenta lo expresado

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO

REF. 1782-00 - PÁG. No. 2 anteriormente, si no se debe aportar por concepto de VIÁTICOS para efectos prestacionales, el pago de los mismos resulta irrelevante para los efectos perseguidos en este proceso. En esas condiciones, al tenor de las Leyes 33 y 62 de 1985, interpretada como se ha hecho, vigente a la época de consolidación del derecho pensional por la parte actora, los VIÁTICOS no estaban contemplados

como factor apreciable en la liquidación pensional, por lo que, se ajusta a derecho la actuación administrativa que en el fondo denegó la reclamación de su inclusión. De esta manera, la Sala se la Sección Segunda de esta Corporación unifica la jurisprudencia sobre este punto de derecho.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de febrero 03 de 2000, Sección 2ª del

Consejo de Estado M. P. Margarita Olaya del Exp. 257-99.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-25-000-1998-48231-01(1782-00)

Actor: ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Controversia: PENS. JUBILACIÓN – FACTOR – VIÁTICOS

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora, contra la sentencia de 4 de febrero de 2000, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso 8231, que negó las súplicas de la demanda.

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO

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A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. ANÍBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. el 9 de febrero de 1998 presentó demanda contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN donde solicitó la declaratoria de nulidad del auto No. 105467 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas, que le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que tiene derecho a que Cajanal le reconozca y pague su pensión en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, incluidos los viáticos, a partir del 8 de mayo de 1991; se le paguen automáticamente los reajustes de ley comenzando con el de 1992; el pago de las diferencias en la mesada pensional que resulten entre el 8 de mayo de 1991 y la fecha en que se incluya en nómina con la suma que resulte de la nueva liquidación; y, que se les de cumplimiento y aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Hechos. Se relacionan de folio 8 a 10 del expediente. Normas violadas y concepto de violación. Se citan como tales los artículos: 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 4º de la ley 4ª de 1966; Decreto 1748/69; 1º y 3º de la ley 33/85; 3º de la ley 71/88; 6º y 7º del decreto

1160/89; y, 21 del C.S.T.. Argumenta: Que reconocida una pensión a un funcionario que se encuentre en servicio, al momento de su retiro tiene derecho a que se le reliquide tal pensión con base en el promedio de los salarios devengados en el último año y no con base en los factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes. Que en el último año de servicio el actor percibió viáticos por más de 180 días e hizo aportes a Cajanal por tal concepto, aunque el porcentaje requerido se haya cancelado tardiamente.

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Que el art. 99 del dec. 1848 de 1969 consagra la posibilidad de que cuando no se haya cancelado la totalidad o parte de los aportes la Caja los descuente al hacer el reconocimiento respectivo. Que debe aplicarse la normatividad anterior a la ley 100/93 por haber cumplido con los requisitos pensionales antes de que ésta fuera expedida. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Cajanal se hizo presente en el juicio defendiendo la actuación acusada argumentando que está conforme a derecho, especialmente a los artículos 1º y 3º de la ley 33/85. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo, negó las pretensiones de la demanda al considerar: Que entre el 8 de mayo de 1990 y el 8 de mayo de 1991, último año de servicio del demandante, se le confirieron varias comisiones de servicio y se le cancelaron los respectivos viáticos.

Que en cumplimiento del auto para mejor proveer la Jefe de la División de Tesorería certifica que al demandante se le cancelaron viáticos por 204 días pero teniendo en cuenta los correspondientes al lapso comprendido entre el 5 de enero y el 7 de mayo de 1990, que no debieron incluirse. Que sobre la suma otorgada al demandante por viáticos se le descontó $147.680.75 por concepto del 5% con destino a Cajanal por ley 33/85, pero que como éstos no ascendieron a 180 días en el último año de servicio, no tiene derecho a la reliquidación solicitada. APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La parte Actora recurrió el fallo señalado y, en resumen, concreta su inconformidad en lo siguiente:

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Que en términos reales de tiempo, si a los 12 meses anteriores al retiro del servicio se descuenta el tiempo que el actor estuvo de vacaciones por ser tiempo no servido, completaría los 180 días para que los viáticos fueran tenidos como factor salarial. Que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de acuerdo con el art. 3º inc. final de la ley 33 de 1985. Que la inclusión de los viáticos en la reliquidación no está sujeta a que se hubieran percibido por 180 días. Que debe aplicarse la norma especial, dec. 1160 de 1989, art. 10, que se

refiere a los factores devengados en el último año de servicio. Que el derecho a la reliquidación se obtuvo en 1991, en vigencia del decreto 1042 de 1978 que en el art. 42 lit. h) incluía los viáticos percibidos por funcionarios en comisión dentro de los factores que constituían salario. LA SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso y agotado el trámite de segunda instancia sin que se observe causal que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se controvierte la legalidad del auto No. 105467 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que le negó al actor la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo lo percibido en el último año de servicio por viáticos. El a-quo negó las pretensiones de la demanda, decisión recurrida en apelación. Compete ahora decidir tal recurso.

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Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes : 1º.) Información preliminar La Parte Actora, que en mayo 07 /91 se retiró del servicio, solicitó la pensión de jubilación que le fue reconocida sin inclusión de los viáticos que devengó; posteriormente, elevó una solicitud de reliquidaciónINCLUSIÓN DE LOS VIÁTICOS como factor de la pensión ya reconocida y en disfrute, que le fue negada y por ello acudió a la Jurisdicción para impetrar

su presunto derecho que –ahorase resuelve en segunda instancia. 2º.) El régimen prestacional, los viáticos y los aportes pertinentes. El régimen jurídico laboral administrativo ha consagrado el reconocimiento de viáticos para pagar con ellos servicios fuera de la sede normal del servidor público, en las condiciones que prevé. Ahora bien, en una época la legislación les reconoció trascendencia en materia prestacional, por lo que, en este momento, para la debida claridad, se destacan tres etapas normativas relacionados con ellos, que son : Primera. Anterior a la Ley 62 de 1985 Inicialmente, conforme al art. 2º-b de la Ley 4 de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, etc., se ordenó que los afiliados a la entidad prestacional deben cotizar con destino a ella, entre otros, con el 5% del salario correspondiente a cada mes. En aplicación de esta norma, de los factores salariales reconocidos se hacía el descuento porcentual señalado y se remitía a la entidad prestacional; así, en su tiempo, se hacía el aporte sobre los viáticos. Y cuando llegaba el momento de reconocer prestaciones sociales, se hacía teniendo en cuenta los factores pertinentes.

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El Decreto Ley No. 1045 de 1978. Esta disposición, en su art. 45, determinó los factores retributivos de los empleados estatales computables para efectos de las prestaciones de cesantía y pensión; entre ellos se encontraban

los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio. Ahora bien, es cierto que conforme al art. 42 del D. L. 1042 de 1978 los viáticos que se reconocían a los servidores en comisión constituían salario, pero en la normatividad del derecho público pertinente también existía una norma que determinaba los factores que se debían tener en cuenta para efectos de las prestaciones de cesantía y pensión, en la forma ya mencionada, dentro de los cuales “los viáticos” eran computables pero si se deban las condiciones para ellos señaladas. En esas condiciones, el hecho que ellos constituyeran salario no permitía per-se su inclusión automática en la base de liquidación de las mencionadas prestaciones sociales. Pues bien, como había la posibilidad de que los mismos tuvieran incidencia prestacional cuando se cumpliera la condición temporal señalada, la administración debía descontar el porcentaje pertinente de ellos en todos los casos con destino a la entidad prestacional; no había que esperar que se cumplieran los 180 días para ordenar con retroactividad el descuento porcentaual de ley sobre ellos. Si así no se hubiera hecho, significaría que solo con posterioridad se haría el descuento cuando se cumpliera la condición temporal, con lo cual se afectarían los ingresos de la institución. De todas maneras, si no hacían el descuento en su oportunidad, al cumplir la condición para efectos prestacionales, la administración, de todas maneras, debía hacer el descuento y remitir los valores a la institución pertinente, no solo de los viáticos del tiempo

requerido, sino de todos ellos. Segunda. Bajo el régimen de la Ley 62 de 1985

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La Ley 62 de 1985, en su art. 1º, modificó lo dispuesto en el art. 3º de la Ley 33 de 1985, que adoptó medidas relacionadas con las Cajas de Previsión y reglamentó prestaciones sociales, en el sector público. “Art. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituída por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Parágrafo . . . “ Pues bien, bajo la vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 se entiende

que los factores retributivos de los servidores públicos de los cuales se deben descontar los APORTES pertinentes para las entidades prestacionales y que son relevantes para las prestaciones sociales nacionales, son los que allí determinó expresamente el Legislador, entre los cuales ya no aparecen los viáticos. Por lo tanto, en tratándose de los VIÁTICOS, como esta nueva legislación no los tuvo en cuenta para los efectos prestacionales, por ello no se aporta por los mismos y esa debe ser una conducta que tienen que observar tanto la administración al hacer los descuentos de aportes, como la entidad prestacional. Ahora, si la administración hace descuentos sobre este factor, cuando la ley no lo autoriza, es posible que se realice sobre la autoridad el respectivo proceso de responsabilidad, porque con su conducta desconoce el mandato legal y genera consecuencias económicas no previstas y más gravosas para la entidad prestacional.

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Ahora bien, en el inciso 3º del art. 1º de la Ley 62 de 1985, el Legislador determinó que en materia de PENSIONES OFICIALES DE CUALQUIER ORDEN (nacional, etc. ) la prestación se liquida “sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Debido a la parte transcrita de la norma en mención se han presentado controversias sobre si, en el caso que se haya aportado sobre los viáticos, éstos

pueden hacer parte de la base para la liquidación pensional. En la Sentencia de febrero 03 de 2000 de la Sección 2ª del Consejo de Estado M. P. Margarita Olaya del Exp. No. 257-99 se dilucidó claramente la controversia mencionada, de la siguiente manera : “ La Ley 33 en su artículo 11 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serán liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlista en su artículo 3º los factores que serán considerados para la determinación de la base de los aportes. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 /85. De esta manera quedó derogada la relación de factores consagrada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que estima la Sala que no habrá lugar a computar para efectos de liquidar la pensión, LOS VIÁTICOS alegados. Para la Sala es claro que si los factores que han de ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido NINGUN FACTOR DIFERENTE PUEDE SER VALIDAMENTE INCLUIDO, aun cuando el mismo haya sido objeto de idéntica gabela, pues esta circunstancia no es presupuesto alguno de legalidad. Ha de traerse a colación el criterio que la Sala ha sostenido para ordenar la liquidación de factores ordenados por la ley, aún en casos en que no han sido objeto del señalado descuento, precisamente porque esta es una circunstancia independiente, despojada de vocación, para constituirse en

presupuesto de aquellos, pues se trasladaría a la entidad la facultad de señalar los factores base para liquidar, para lo cual simplemente bastaría su decisión sobre cuales de ellos realizar aportes. En este orden de ideas, concluye la Sala que tuvo razón la entidad demandada al NEGAR LA INCLUSIÓN DE VIATICOS como factor para el cómputo de la pensión de jubilación. Así las cosas, bien puede haber ocurrido que la administración hubiera realizado descuentos de aportes en relación con los VIÁTICOS devengados y pagados, sin discrepancia de la entidad prestacional y el empleado, y por ello,

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO REF. 1782-00 - PÁG. No. 10 teniendo muy en cuenta la decisión judicial precitada, que ahora se ratifica en esta Sala, ellos no tendrán incidencia en la liquidación de la pensión.

El descuento de aportes por concepto de VIÁTICOS constituye una actitud no ajustada a derecho, por cuanto claramente la ley mencionada determinó los factores retributivos objeto de tales descuentos y la posterior repercusión en materia prestacional. De manera que efectuar tales descuentos sobre los viáticos tiene una clara finalidad de beneficiar a un grupo minoritario de servidores públicos, con quebranto del derecho de igualdad frente a la ley y con el natural detrimento patrimonial estatal posterior. Una conducta de esta naturaleza podría ser pasible de investigación para establecer la responsabilidad de las autoridades comprometidas. Ahora, no sobra advertir que es posible que bajo un régimen especial

prestacional se determine de otra manera la liquidación del derecho, v. gr. de la pensión, sobre los factores retributivos devengados en un determinado lapso; en ese evento, la decisión administrativa sería diferente pero por mandato expreso y especial del Legislador, de aplicación restrictiva y teniendo en cuenta las demás normas que sean aplicables. Tercera. Bajo el régimen de la Ley 100 de 1985 La Ley 100 de 1993, aplicable a partir de abril 1º de 1994 a los servidores públicos nacionales para efectos pensionales, pues para los territoriales existe otra fecha de efectividad, en cuanto al personal sometido totalmente a la misma, con exclusión en esa materia de algunos grupos estatales que tienen un diferente régimen pensional admitido por la misma disposición. Por Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, dictado en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la C. P. en concordancia con la citada ley, fueron incorporados los servidores públicos al sistema general de pensiones. Y en su art. 6º se establecieron los factores para calcular las cotizaciones del sistema general de pensiones, los cuales fueron modificados por el art. 1º del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, aclarando que en ninguno de ellos se incluyeron los VIATICOS como base de cotización, es decir, que a partir de la Ley 100 de

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO REF. 1782-00 - PÁG. No. 11 1993 estos no constituyen factor para cotizar ante el Sistema general de

Pensiones y por ende, no son factor computable en la liquidación pensional. De otra parte, en el art. 4º del citado Decreto No. 691 de 1994, en relación con el régimen de transición que los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, dispuso que estarán sujetos al régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten, por lo que respecto de dichos servidores el reconocimiento pensional se hará conforme a los parámetros ya fijados en la normatividad y providencias interpretativas de las mismas. En resumen, teniendo en cuenta estas etapas y condiciones, los servidores públicos, según se encuentren sometidos a régimen general o especial, tendrán derecho a la liquidación pensional conforme a la ley y sus reglamentarios que le sean aplicables y debidamente interpretada en fallos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia. 3.) Del caso sub - examine Se recuerda que en este proceso se debe definir si son o no computables los viáticos en la liquidación pensional, teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos y el régimen aplicable en su momento. Se destacan los siguientes datos : 3-A) De los requisitos pensionales de la parte actora Edad pensional. Aparece que la parte actora nació en enero 08 de 1933 (Referencia de la Res. No. 766 /89 – fl. 69 Cdno 2) Tiempo pensional. Resaltan los servicios prestados en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil que concluyeron en mayo 07 de 1991. (Fl. 26 cdno 2)

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Así, se destaca que el último año de servicios corresponde al lapso de mayo 08 /90 a mayo 07 /91 y, resalta que la administración reconoció que la parte actora reunió el status de pensionado desde el 16 de enero de 1988. Por ello, en principio, su derecho pensional está sometido a la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 3-B) De los reconocimientos pensionales. Se encuentran los siguientes : Primer reconocimiento pensional. Frente a una petición prestacional la Administración se pronunció, así : Por Res. No. 766 de enero 16 de 1989 de la Subdirección de Cajanal, luego de establecer que el actor cuenta con mas de 55 años de edad y para esa época reunía 29 años, 11 meses y 21 días de servicio, le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $57.624.22, teniendo como base para su liquidación la asignación básica y la bonificación de servicios, sin incluir viáticos, efectiva a partir del 16 de enero de 1988 pero condicionado su goce al retiro del servicio. (Fl. 146 Cdno 2) Se interpuso apelación para reclamar la inclusión de los viáticos. Por Res. No. 937 de enero 20 de 1990 proferido por la Dirección General de la Caja, se revocó parcialmente la primera, incluyendo los viáticos. Este acto fue objeto de control por la Auditoria General de la Caja (Fl. 80 Cdno. 2) Por Res. No. 2386 de mayo 14 de 1990 de la Dirección General de

Cajanal se dejó sin efectos la Res. No. 937 /90 y se confirmó la Res. 766 /89, que no incluyó los viáticos. (Fls. ) Segundo reconocimiento pensional. Respecto de petición formulada se resolvió, así : Por Res. No. 5717 de junio 14 de 1996 de la Sudirección de Cajanal se efectuó la reliquidación pensional, sin incluir los viáticos, en cuantía en

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO REF. 1782-00 - PÁG. No. 13 $117.237.67, desde mayo 08 /91. (Fls. 146 Cdno 2) No aparece prueba de agotamiento de la vía gubernativa.

Tercer reconocimiento pensional. En diciembre 16 de 1996 se formuló petición pensional para la inclusión de los viáticos, que se resolvió, así : Por auto No. 105467 de octubre 23 de 1997 de la Subdirección de Cajanal se declaró ajustada a derecho (al art. 3º de la Ley 33 /85) el reconocimiento efectuado en la Res. No. 5717 de 1996. Se observa que este acto era “apelable” pero la autoridad en el mismo nada expresó al respecto, por lo que conforme al art. 135-3 del C. C. A. tal conducta se entiende como restrictiva del derecho y por ello se admite el agotamiento presunto de la vía gubernativa para abrir la vía jurisdiccional. Ahora, este es el acto acusado en nulidad en este proceso.

3-C) El derecho pensional controvertido (inclusión de viáticos) Inicialmente se advierte que la pensión de jubilación reconocida a la parte actora está sometida al régimen jurídico anterior a la Ley 100 de 1993 y que el último año de servicios del actor va de mayo 08 de 1990 a mayo 07 /91, que fue el último día de labores prestadas. La controversia versa sobre la inclusión de los viáticos devengados en el último año de servicios (mayo 08 de 1990 a mayo 07/91) como factor pensional, respecto de los cuales resaltan : Por Decreto 3556 de 5 de abril de 1991 del Jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por el cual se causa el retiro del servicio del actor a partir del 8 de mayo de 1991, (abajo derecha fl. 109 cuad. pruebas). Este documento sirve para determinar el último año de servicio, relevante para efectos pensionales en su momento. Por Resolución 10862 de 5 de octubre de 1992, el Secretario General del DAAC, se ordenó pagar a Cajanal la suma de $147.860.75 por

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO REF. 1782-00 - PÁG. No. 14 concepto de aporte del 5% de los viáticos cancelados al actor. En la resolución se precisa que durante el último de servicios el actor fue comisionado y devengó viáticos por valor de $2.953.615,oo, por un lapso superior a los 180 días y precisó las resoluciones pertinentes. (fls. 124 y 125)

Respecto de este acto la Sala observa que dentro del pregonado último año de servicios se incluyeron VIÁTICOS que se devengaron antes del lapso correspondiente. En verdad, del último año de servicios, corresponden un número inferior a los 180 días pregonados en la resolución antes citada y por un valor inferior al allí mencionado. Lamenta la Sala que haya vencido el término de responsabilidad disciplinaria, por cuanto un acto de esta naturaleza, con información errónea puede afectar el tesoro público y por ello, debiera ser investigado quien lo expidió; además, en el evento que hubiera causado detrimento económico al estado, debiera producir efectos para quien lo profirió. De otro lado, en relación con el pago de aportes por viáticos a la entidad prestacional se observa, a través del cruce de correspondencia, las diferencias existentes entre Cajanal y el DAAC, por la extemporaneidad de los mismos. Ahora, la entidad prestacional bien hubiera podido acudir a la Procuraduría General de la Nación para aclarar la responsabilidad disciplinaria de la autoridad pertinente, pero no existe prueba que lo hubiera hecho. En Recibo de Caja No. 1870986 de oct. 16 /92, de la Caja Nacional de Previsión Social, Tesorería, consta que se canceló la suma arriba indicada por concepto de viáticos pagados al actor durante el año de 1990 (fl. 128, Cdno. 2) Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, si no se debe aportar por concepto de VIÁTICOS para efectos prestacionales, el pago de los mismos resulta irrelevante para los efectos perseguidos en este proceso.

En esas condiciones, al tenor de las Leyes 33 y 62 de 1985, interpretada como se ha hecho, vigente a la época de consolidación del derecho pensional por la parte actora, los VIÁTICOS no estaban contemplados como factor apreciable en la liquidación pensional, por lo que, se ajusta a derecho la

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ACTOR : ANIBAL ANTONIO RAMÍREZ CHAPARRO REF. 1782-00 - PÁG. No. 15 actuación administrativa que en el fondo denegó la reclamación de su inclusión.

De esta manera, la Sala se la Sección Segunda de esta Corporación unifica la jurispr