CE-25000-23-25-000-1998-5644-01(0220-01)-2001

RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO - El acto que decide esta petición puede demandarse en cualquier tiempo / CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia con respecto a acto que decide sobre reliquidación de pensión de jubilación / UNIFICACION JURISPRUDENCIAL - El acto que decide sobre la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación no está sujeto a término de caducidad Respecto de la caducidad de los actos que deciden la petición de reliquidación o reajuste pensional, no ha existido uniformidad de criterios entre las dos Subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta Corporación, pues ello ha dependido de la calificación que se le ha dado al acto de reliquidación. Mientras que en algunas ocasiones se ha considerado que el acto que niega la reliquidación depende del acto de reconocimiento, en cuanto éste liquidó mal la prestación y, por tanto, no está sujeto a término de caducidad alguno, en otras se ha sostenido que el acto que resuelve una petición reliquidación o reajuste pensional, ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado, lo que lo convierte en independiente y, en consecuencia, sujeto a término de caducidad, por lo que mal puede aplicársele la excepción contemplada en el artículo 136 del C.C.A. Sin embargo, con ocasión del asunto que ocupa en este momento a la Sala, después de examinar nuevamente la situación, y con el fin de unificar la disparidad de criterios existentes, la Sala considera que la petición de

reliquidación de la asignación de retiro, por controvertir el monto de la pensión reconocida, es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste o de reliquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-5644-01(0220-01)

Actor: RAFAEL GILBERTO PEREZ ROJAS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: Apelación Interlocutorios La parte actora, en escrito obrante a folios 219 y ss., solicita aclaración del auto del 19 de julio de 2001, por el cual la Subsección “A” de esta Sección confirmó la providencia del a quo, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Manifiesta el actor que la decisión contenida en el auto del 19 de julio pasado, es contraria a la adoptada por la misma Sala el 31 de agosto de 2001, pues en esta ocasión, en un caso similar, se sostuvo que tratándose de la petición de reliquidación pensional, en donde se controvierte el monto de la mesada, no el derecho, tales actos no están sometidos a término de caducidad. Para resolver, SE CONSIDERA: De conformidad con el artículo 136 del C.C.A., modificado por el

artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas, podrán demandarse en cualquier tiempo, por la administración o por los interesados. Respecto de la caducidad de los actos que deciden la petición de reliquidación o reajuste pensional, no ha existido uniformidad de criterios entre las dos Subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta Corporación, pues ello ha dependido de la calificación que se le ha dado al acto de reliquidación. Mientras que en algunas ocasiones se ha considerado que el acto que niega la reliquidación depende del acto de reconocimiento, en cuanto éste liquidó mal la prestación y, por tanto, no está sujeto a término de caducidad alguno, en otras se ha sostenido que el acto que resuelve una petición reliquidación o reajuste pensional, ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado, lo que lo convierte en independiente y, en consecuencia, sujeto a término de caducidad, por lo que mal puede aplicársele la excepción contemplada en el artículo 136 del C.C.A. Es así como en auto del 7 de septiembre de 2000, dictado dentro del Exp. N° 2823-99, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, la citada Subsección “B”, se señaló:

“En el caso sub-examine se observa que el acto “definitivo” (conforme a la definición del art. 50 in fine del C.C. A.) acusado comprende una DECISION NEGATIVA por cuanto NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL reclamada por el interesado, por lo cual no le es aplicable la excepción del término de caducidad del art. 136-3 del C.C.A. En efecto, la situación actual no corresponde al supuesto de hecho previsto en el art. 136-3 del C.C.A. teniendo en cuenta el contenido negativo del acto acusado, porque dicha excepción (respecto de la regla de acusación de los actos administrativos en el término de los cuatro meses) se refiere a la ACUSACION DE ACTOS QUE “RECONOZCAN” PRESTACIONES PERIODICAS, que se supone se demandan en la parte negativa expresa o tácita que puedan contener. De otro lado, es cierto que cuando se reclama una RELIQUIDACION PENSIONAL es porque anteriormente se ha producido un ACTO RECONOCEDOR DE LA PRESTACION PERIODICA pero, no es menos cierto que, cuando el interesado no demanda en nulidad dicho acto SINO OTRO DIFERENTE Y DE CARACTER NEGATIVO la norma exceptiva citada no es aplicable, porque no corresponde a la situación reglada, dado que la ley procesal pertinente en forma clara y concreta así lo expresó restrictivamente cuando dijo : “Sin embargo, los actos que RECONOZCAN PRESTACIONES PERIODICAS podrán demandarse en cualquier tiempo . . .. “ Lo anterior puede tener ocurrencia cuando el interesado decide presentar, por ejemplo, una PETICION DE INCLUSION DE

FACTORES O RELIQUIDACION O REAJUSTE PENSIONAL, según el caso, en cuyo evento la Administración ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado ; en ese evento, si la Administración NIEGA LA PETICION no es posible admitir que ese acto es RECONOCEDOR DE UNA PRESTACION PERIODICA para que se le pueda aplicar la excepción a la regla de caducidad que contempla el art. 136 del C.C.A. Y se destaca que pueden existir muchos actos relacionados con prestaciones periódicas pero cuya expedición sea “posterior” al reconocimiento del derecho inicial; en ese sentido se pueden encontrar actos, entre otros, relativos a reajustes pensionales que sólo tienen ocurrencia después del reconocimiento del derecho. En un evento de esta naturaleza, por consiguiente, el interesado debe demandar EL ACTO “DESCONOCEDOR” DE SU PRESUNTO DERECHO PRESTACIONAL PERIODICO, en el aspecto reclamado, en el término normal de caducidad de los actos administrativos determinado en la ley . La anterior posición jurisprudencial fue acogida por la Sala Plena de la Sección Segunda, en auto del 20 de septiembre de 2001, dictado dentro del expediente 0922-01, actor Rubén Darío Amaya Espinosa. Sin embargo, con ocasión del asunto que ocupa en este momento a la Sala, después de examinar nuevamente la situación, y con el fin de unificar la disparidad de criterios existentes, la Sala considera que la petición de reliquidación de la asignación de retiro, por controvertir el monto de la pensión

reconocida, es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste o de reliquidación. El acto controvertido en el sub lite, es la Resolución N° 1020 del 29 de mayo de 1998, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro, y en esas condiciones, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, no está sujeto a término de caducidad, lo que impone a la Sala revocar la decisión cuestionada. Por lo expuesto, la Sala RESUELVE REVOCASE el proveído del 19 de julio de 2001, por el cual la Subsección “A” confirmó el auto del 17 de agosto de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por caducidad de la acción. En su lugar, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que proceda a la admisión de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Salvamento de voto

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: TARSICIO CACERES TORO Me permito sustentar el SALVAMENTO DE VOTO al auto de diciembre trece (13) de dos mil uno (2001) proferido por la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia de la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en el proceso de la referencia, que revocó el auto de julio 19 de 2001 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Exp. No. 5644) En el caso de autos se tiene que el Actor (Coronel retirado) -) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por Res. No. 462 del 30 de marzo de 1994 le reconoció al Actor la asignación de retiro, a partir del 15 de marzo de 1994, que liquidó con el mismo salario básico que tuvo en cuenta para las demás prestaciones sociales y otros factores que se determinaron, conforme a los arts. 158 y 163 del D.L. 1211 de 1990. (Fls. 021 a 24 del Exp.) -) Ante la Administración el 9 de febrero de 1998 el Actor, por intermedio de Apoderada, solicitó a la Demandada el REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO a partir del 15 de marzo de 1992 (sic) con fundamento en el Dcto. No. 201 de 1987 que fijó un porcentaje salarial del 70% para el grado de Coronel de las F. M. por todo concepto igual al que devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo MAS LA INDEXACION CORRESPONDIENTE. (Fls. 006 a 020 exp.)

Ahora, la Entidad DENEGO la reclamación en la Res. No. 1020 de mayo 29 de 1998, pasible del recurso de reposición, acto que fue notificado en junio 10 de 1998 (fls. 2 a 5 exp.) -) La demanda contencioso administrativa. El 18 de noviembre de 1998 se presentó la Demanda de la P. Actora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde –de inicioreclama la nulidad de la Res. No. 1020 de mayo 29 de 1998 y como restablecimiento del derecho reclama el reajuste de la asignación de retiro a partir del 16 de marzo de 1994 conforme al Dcto. 201 de 1987 (que dispuso el porcentaje salarial del 70% para los oficiales de grado Coronel de las F.

M. por todo concepto igual al que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo) y por remisión expresa del Dcto. 195 de 1987 el 70% por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Congreso de la República, más indexación. (Fls. 108 ss. Exp.) El rechazo de la demanda. En auto del 17 de agosto de 2000 el a-quo rechazó la demanda por caducidad de la acción al considerar que la confrontación de la fecha de presentación de la demanda (18 de nov. De 1998) y la fecha de notificación del acto acusado (10 de junio de 1098) transcurrieron más de los cuatro meses de que trata el art. 136 del C. C. A. Para el ejercicio oportuno de la acción (Fls. 185 a 187 exp.). Este auto es el apelado y que fue resuelto en

providencia de dic. 13 de 2001 de la M. P. Margarita Olaya, que revocó la decisión del a-quo y del cual discrepo respetuosamente. Mi discrepancia con la providencia adoptada radica esencialmente en que el ACTO ACUSADO COMPRENDE UNA DECISION NEGATIVA (negó la petición de lo que llamó RELIQUIDACION PENSIONAL) por lo que no es aplicable la EXCEPCION consagrada en el art. 136-3 del C. C. A. Nótese que aquí no se discuten PORCENTAJES, NI FACTORES de la asignación de retiro. Además, tampoco se reclama un REAJUSTE PENSIONAL, dado que para los militares existe el principio de la OSCILACION PENSIONAL. En cambio, resalta que la Parte Actora en el fondo lo que busca es una MODIFICACION SALARIAL DEL PERSONAL EN ACTIVIDAD al amparo de los Dctos. 201 de enero 27 de 1987 y 0195 de 1987 PARA QUE TENGA REPERCUSION EN EL VALOR DE LA ASIGNACION DE RETIRO, que a partir del 15 de marzo de 1994 entró a disfrutar. La asignación de retiro que entró a disfrutar se liquidó conforme a la remuneración básica y primas relevantes que devengaba al momento de su retiro del servicio, conforme al Dcto. 1211 de 1990. De lo anterior resalta que esta controversia, en verdad, como aparece, tiene un AMBITO SALARIAL con posibles consecuencias prestacionales; así, SI NO SE ACCEDE A LA MODIFICACION SALARIAL RECLAMADA no se genera ninguna modificación en el valor de la asignación de retiro. Y de otra parte, si se

MODIFICA LA BASE SALARIAL automáticamente, en aplicación del principio de oscilación, se mejoraría económicamente la ASIGNACION DE RETIRO sin necesidad de expedición de otro acto prestacional, salvo situación excepcional. Y se insiste que, en este caso, la que el Actor llamó RELIQUIDACION fue desatada negativamente, por lo que era aplicable la regla de la caducidad de la acción. En este sentido, ahora, me remito a lo ya expresado sobre el particular en el AUTO DE LA SALA PLENA DE LA SECCION SEGUNDA del 20 de septiembre de 2001 del exp. No. 770-01, donde se expresó : En el caso sub-examine se observa que el acto “definitivo” (conforme a la definición del art. 50 in fine del C.C. A.) acusado comprende una DECISION NEGATIVA por cuanto NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL reclamada por el interesado, por lo cual no le es aplicable la excepción del término de caducidad del art. 1363 del C.C.A. En efecto, la situación actual no corresponde al supuesto de hecho previsto en el art. 136-3 del C.C.A. teniendo en cuenta el contenido negativo del acto acusado, porque dicha excepción (respecto de la regla de acusación de los actos administrativos en el término de los cuatro meses) se refiere a la ACUSACION DE ACTOS QUE “RECONOZCAN” PRESTACIONES PERIODICAS, que se supone se demandan en la parte negativa expresa o tácita que puedan contener. De otro lado, es cierto que cuando se reclama una RELIQUIDACION PENSIONAL es porque anteriormente se ha producido

un ACTO RECONOCEDOR DE LA PRESTACION PERIODICA pero, no es menos cierto que, cuando el interesado no demanda en nulidad dicho acto SINO OTRO DIFERENTE Y DE CARACTER NEGATIVO la norma exceptiva citada no es aplicable, porque no corresponde a la situación reglada, dado que la ley procesal pertinente en forma clara y concreta así lo expresó restrictivamente cuando dijo : “Sin embargo, los actos que RECONOZCAN PRESTACIONES PERIODICAS podrán demandarse en cualquier tiempo . . .. “ Lo anterior puede tener ocurrencia cuando el interesado decide presentar, por ejemplo, una PETICION DE INCLUSION DE FACTORES O RELIQUIDACION O REAJUSTE PENSIONAL, según el caso, en cuyo evento la Administración ya no está decidiendo sobre el reconocimiento de la prestación periódica (porque ya está reconocida) sino únicamente sobre lo reclamado ; en ese evento, si la Administración NIEGA LA PETICION no es posible admitir que ese acto es RECONOCEDOR DE UNA PRESTACION PERIODICA para que se le pueda aplicar la excepción a la regla de caducidad que contempla el art. 136 del C.C.A. Y se destaca que pueden existir muchos actos relacionados con prestaciones periódicas pero cuya expedición sea “posterior” al reconocimiento del derecho inicial; en ese sentido se pueden encontrar actos, entre otros, relativos a reajustes pensionales que sólo tienen ocurrencia después del reconocimiento del derecho. En un evento de esta naturaleza, por consiguiente, el interesado debe demandar EL ACTO “DESCONOCEDOR” DE SU PRESUNTO

DERECHO PRESTACIONAL PERIODICO, en el aspecto reclamado, en el término normal de caducidad de los actos administrativos determinado en la ley . Pero, si por cualquier motivo no agotó la vía gubernativa o no demandó o se demandó extemporáneamente, ello no significa que ya no tiene oportunidad, porque la Jurisdicción teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional ha admitido que las reclamaciones de DERECHOS PRESTACIONALES PERIODICOS pueden ser presentadas en cualquier tiempo ante la Administración, aunque están sujetas en sus efectos parciales a la prescripción trienal (u otra establecida en la ley) retroactiva a partir de la fecha de la presentación de la petición en debida forma. Adicionalmente, si se admitiera que un ACTO “DESCONOCEDOR” DE PRESTACIONES PERIODICAS pudiera ser demandado en cualquier tiempo se generaría para la Administración una situación de indefinición de las situaciones particulares e inestabilidad; pero, se precisa, el Legislador no autorizó la acusación de esta clase de actos por fuera de término de caducidad. Ahora, en nuestro caso, como el acto es DESCONOCEDOR de la reclamación relacionada con un derecho prestacional periódico la impugnación en sede judicial tenía un término de caducidad que no se observó. por lo que cabe concluir que la acción intentada extemporáneamente estaba caducada. No obstante, se anota que el interesado, conforme a lo ya expresado, puede volver a acudir ante la Administración y reclamar su presunto derecho y en caso de decisión negativa, una vez agotada la vía gubernativa, si persiste el sentido de la

resolución, podrá oportunamente poner su caso en conocimiento ante esta Jurisdicción. “ Bogotá D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil dos (2002)

TARSICIO CACERES TORO

MAGISTRADO