CE-25000-23-25-000-1998-5770-01(5054-01)-2002

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento. Este derecho no se pierde por la percepción simultánea de pensión y salario / DOCENTEDerecho a reajuste pensional aun cuando percibía salario / REAJUSTE PENSIONAL - Efectos de las sentencias de inexequibilidad y de nulidad / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Inexistencia De los efectos de las sentencias de inexequibilidad y nulidad: El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6 corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. Conforme a lo anterior, no puede la entidad demandada sustentar la negativa del derecho en la sentencia proferida por la Corte Constitucional pues ella, precisamente, al determinar sus efectos ordenó que los reajustes dejados de cancelar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había consolidado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad. De la prescripción: La entidad argumenta la prescripción del derecho. Examinará la Sala el asunto. El 6 de septiembre de 2001 se profirió sentencia en el expediente No. 0531/01 con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. En igual sentido, en providencia del 18 de octubre de

2001, expediente No. 873/01, se precisaron los alcances de las sentencias de nulidad en relación con la prescripción. Como se expuso, la disposición legal tuvo vigencia hasta el 20 de noviembre de 1995 y la sentencia de nulidad del decreto reglamentario se profirió el 11 de agosto de 1998. Asumiendo los anteriores criterios, si la petición que le dio origen fue radicada el 4 de agosto de 1998 ningún fenómeno prescriptivo puede afectar el derecho reclamado. De la percepción simultánea de pensión y salario y los efectos de los reajustes pensionales: La entidad demandada considera que la actora estuvo vinculada al servicio hasta el 1º de diciembre de 1999 y que, en esas condiciones, mal pudo presentarse diferencia entre el reajuste a la pensión y al salario. Los textos de las normas que regularon los reajustes en discusión no hacen distinción alguna frente a las circunstancias particulares de los pensionados. Admitir los planteamientos de la entidad recurrente sería adicionar a las disposiciones que regularon esta situación un requisito que en ella no se consagró, es decir, que el pensionado se encontrara retirado del servicio devengando solo la pensión de jubilación. Ni el artículo 116 de la ley 6 de 1992, ni el decreto 2108 del mismo año, establecían que el reajuste pensional fuera incompatible con el salario que, de acuerdo con la ley, pudieran devengar los pensionados, los reajustes extraordinarios fueron previstos en la ley con el fin de compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación, nada más. Si bien, los maestros gozan

de prerrogativas especiales, entre ellas la de devengar simultáneamente pensión de jubilación y salario, hasta cuando cumplan la edad de retiro forzoso, ello no es razón suficiente para impedir la aplicación de la ley; de lo contrario, una prerrogativa consagrada en favor de los docentes, dejaría de serlo y se convertiría en un obstáculo para disfrutar, en igualdad de condiciones, de los derechos que la ley confirió a los pensionados. El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, como se dijo, buscaron saldar las diferencias existentes entre los reajustes ordenados para las pensiones y los determinados para el salario mínimo. La actora fue pensionada mediante la resolución No. 883 de 13 de julio de 1984 en vigencia de la ley 4 de 1976, norma que le fue aplicada según se desprende del texto del mencionado acto. En esas condiciones, la actora tiene derecho a los reajustes pues, antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió las condiciones previstas en la ley; de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo, y, de otra, adquirió el status de pensionada antes de 1989. Al no reconocerlas la entidad vulneró el derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., once (11) de Julio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-5770-01(5054-01)

Actor: OLGA LUENGAS DE REY Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2001 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, OLGA LUENGAS DE REY solicitó al tribunal declarar nulo el acto administrativo No. 0011811 de 18 de agosto de 1998 mediante el cual se negaron los reajustes de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de tal declaración pidió que se ordene el pago de los reajustes previstos en el artículo 1º del decreto 2108 de 1992; que se ordene la revisión de los reajustes posteriores que se han efectuado; que sobre las sumas resultantes efectúen los ajustes conforme al I.P.C., tal como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.; que se reconozcan intereses previstos en el artículo 177 idem y a la sentencia se de cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A. Relata la actora que le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la resolución No. 0883 de 13 de julio de 1984; que solicitó al gerente de FAVIDI el reconocimiento de los reajustes previstos en la ley 6ª de 1992 y su D.R. 2108 del mismo año y ellos le fueron negados mediante el acto demandado; que venía laborando como docente. Argumentó la demandante que declarada la inexequibilidad del artículo 116 de la

ley 6ª de 1992 debe considerarse la existencia de un derecho adquirido que goza de protección constitucional; que el Consejo de Estado, mediante sentencia, inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el decreto 2108 de 1992 al considerarla contraria al artículo 13 de la C.P.; que los incrementos reclamados no han sido cancelados por una indebida interpretación de la entidad y no podría argumentarse que la declaratoria de inexequibilidad conllevó la pérdida del derecho pues ello es, precisamente, desconocer los efectos que determinó la sentencia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió a las pretensiones de la demanda. Expresó que el acto demandado contiene una manifestación de voluntad de la administración y por ello es un verdadero acto administrativo demandable; que la entidad no informó a la entonces peticionaria los recursos que procedían contra la decisión que ahora se demanda y por ello no puede ahora excepcionar la falta de agotamiento de la vía gubernativa; que de conformidad con el decreto 817 de 18 de diciembre de 1995 le corresponde a FAVIDI el pago de las pensiones de quienes se hayan retirado del servicio antes del 1º de enero de 1996, como es el caso que se analiza, razón por la cual la demanda estuvo bien dirigida. Respecto al fondo del asunto, luego de precisar los efectos de la sentencia que declaró la inexequibilidad del artículo 116 de la ley 6ª de 1992 y de la sentencia del Consejo de Estado que declaró parcialmente nulo el decreto 2108 de 1992,

concluyó que quienes fueron pensionados antes del 1º de enero de 1989 tienen derecho a los reajustes previstos por las normas antes mencionadas; que la demandante fue pensionada antes de 1989 y sus reajustes pensionales presentan diferencias con el porcentaje de incremento efectuado al salario mínimo mensual. ARGUMENTOS DE LA APELACION La sentencia fue recurrida el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital. Expresa que el derecho a la igualdad no es ajeno al establecimiento de diferencias objetivas; que la inexequibilidad del artículo 116 de la ley 6ª de 1992 no deja clara la discriminación frente a los trabajadores públicos del nivel nacional y, en especial, de los docentes ya las condiciones para acceder al reajuste, en el caso de estos empleados, no se aviene a la justificación razonable de la ley. Que a la ley corresponde establecer la forma como han de reajustarse las pensiones y existen factores económicos y financieros que los determinan para buscar el equilibrio del sistema; que el legislador, en este caso, pretendió mejorar las condiciones pensionales de quienes presentaban diferencias entre el reajuste a su pensión de jubilación y el reajuste al salario; que una de las exigencias de la ley era que se tratara de personal nacional y este elemento no está demostrado en el caso de la actora; que debe atenderse a la prescripción de las mesadas pensionales; que mediante la resolución No. 364 de 30 de enero de 2001 se reajustó la pensión de jubilación de la demandante con efectos a partir del 1º de diciembre de 1999, en atención a la renuncia que le fue aceptada a partir del 1º

de diciembre de 1999. Refiere un pronunciamiento del tribunal conforme al cual si se perciben concomitantemente salario y pensión no se presentan las diferencias que exige la ley. Señala que el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 determinaba que los reajustes debían pagarse a pensionados del orden nacional y, en esas condiciones, mal podía una entidad distrital ordenar tal reconocimiento pues ello implicaba desconocer la cosa juzgada constitucional. En cuanto a los derechos adquiridos dice que la demandante solo tenía la expectativa de ser beneficiaria de los reajustes previstos en la ley; y respecto al derecho a la igualdad señala que la ley buscó mejorar la situación de un sector de pensionados cuyo ingreso presentaba diferencias con los aumentos de salarios con el fin de corregir el desequilibrio que repercutía en sus ingresos. Afirma que a la actora no le son aplicables los reajustes por cuanto la pensión le fue reconocida con posterioridad al año 1989, por una entidad del orden territorial y no se demostró en el proceso que se hubiesen presentado diferencias entre los aumentos a la pensión a los salarios. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos la demandante y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital. FAVIDI, por su parte, afirma que el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 desapareció del mundo jurídico una vez fue declarado inexequible, al igual que el decreto reglamentario 2108 de 1992 a raíz de la sentencia de nulidad; que la prolongación de la vigencia de estas normas solo benefició a aquellos

pensionados a los que por negligencia de las entidades de previsión no se les había pagado los reajustes, siempre que fueran del orden nacional, no siendo esta la situación de la demandante; que la obligación demandada no existe puesto que la actora se retiró del servicio el 1º de diciembre de 1999 y, en consecuencia, no se podían presentar las diferencias reclamadas; que aplicar la norma que se invoca como sustento de la demanda es desconocer la cosa juzgada constitucional; que no es posible alegar derechos con fundamento en una norma inconstitucional; que atendiendo la fecha de la petición se presenta la prescripción de los reajustes pedidos; que hay vulneración de los principios de suficiencia hacendistica y subsidiaridad pues, de una parte, no se pueden descentralizar responsabilidades sin que previamente se hayan descentralizado los recursos y, la entidad superior no puede suplantar a la inferior sino hacer lo necesario para habilitarla de forma que ella sea capaz de atender determinado servicio; que el reajuste solo puede aplicarse a los pensionados del orden nacional sin que ello constituya discriminación. Por su parte la actora expresa que el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por vulnerar el principio de unidad de materia y no el derecho a la igualdad, como parece entenderlo la entidad recurrente; que ninguna de las sentencias invocadas por la demandada impide el reajuste de las pensiones de régimen especial; que es docente nacionalizada y por ello tiene iguales derechos que los docentes nacionales; que las mesadas pensionales no han prescrito, como se afirma al recurrir la sentencia, y, adicionalmente, los

reajustes operan por orden legal sin que el pensionado esté obligado a reclamarlos; que la reliquidación de la pensión no puede confundirse con los reajustes pensionales y que ninguna de las normas que se invoca como sustento del derecho exige, para percibir el reajuste, estar retirado del servicio; que los pensionados que continúan en el servicio tienen derecho a los reajustes de su pensión de jubilación y pueden percibir concomitantemente las dos asignaciones de acuerdo con las excepciones legales previstas por el legislador; que la sentencia de inexequibilidad fijo los efectos de tal decisión y fue clara al determinar que ella no implicaba que las entidades de previsión se exoneraran de cumplir la obligación; que la pensión fue reconocida antes de 1989 y debe ser considerada como nacional al ostentar la condición de nacionalizada. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad del oficio No. 0011811 de agosto 18 de 1998 mediante el cual el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, negó a la actora el reajuste pensional contemplado en la ley 6 de 1992 artículo 116 y en el D.R. 2108 del mismo año. La demandada al negar el derecho reclamado consideró: 1) Que la norma legal había desaparecido de la vida jurídica como consecuencia de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, corriendo igual suerte su decreto reglamentario. 2) Que no podían extenderse los efectos de la ley declarada inexequible a servidores de las entidades territoriales pues ello implicaría desconocer la cosa juzgada constitucional y las sentencias judiciales.

1. Que el fallo proferido el 11 de diciembre de 1997 por el Consejo de Estado solo surtía efectos para el caso concreto, siempre que hubieran existido diferencias entre el reajuste a la pensión y al salario.

DE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE INEXEQUIBILIDAD Y NULIDAD: El artículo 116 de la Ley 6 de 1992, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia No. C-531 de 20 de noviembre de 1995 al considerar que violaba el principio de unidad de materia ya que el tema de la ley era tributario y el artículo 116 regulaba un asunto prestacional. Sin embargo al señalar los efectos de la sentencia dijo: “...La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso

de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...” (Resalta la Sala) En sentencia del 11 de diciembre de 1995, expediente 15723, con ponencia de la Consejera Doctora Dolly Pedraza de Arenas, esta Sala decidió inaplicar la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 al considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, ya que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin distingo alguno. Posteriormente, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, con

ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, se declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. La declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo y la sentencia de inexequibilidad con fundamento en la cual se declaró la nulidad, fijó los efectos de esta decisión expresando que ella no significaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieren consolidado el derecho; forzoso es concluir que la sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener iguales alcances, y ello permite examinar si en el caso concreto del demandante se consolidaron sus derechos antes de la declaratoria de inexequibilidad. El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la ley 6 corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. Conforme a lo anterior, no puede la entidad demandada sustentar la negativa del derecho en la sentencia proferida por la Corte Constitucional pues ella, precisamente, al determinar sus efectos ordenó que los reajustes dejados de cancelar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había

consolidado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad.

DE LA PRESCRIPCION: La entidad argumenta la prescripción del derecho. Examinará la Sala el asunto.

El 6 de septiembre de 2001 se profirió sentencia en el expediente No. 0531/01 con ponencia del Consejero Doctor Nicolas Pajaro Peñaranda, se expresó allí: “...Aprovecha la Sala la ocasión, a pesar de que no es viable modificar la decisión del Tribunal atinente a la prescripción cuatrienal decretada en el fallo apelado por el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones ya anotadas, para exponer su criterio unificador adoptado por los miembros de la Corporación en el sentido de que al haber sido establecida la prima de actualización a favor de los oficiales en servicio activo, había un obstáculo de carácter legal que no permitía hacer exigible el derecho para los oficiales en situación de retiro, vale decir, que la exigibilidad sólo tiene lugar desde la expedición de las sentencias a que se ha hecho mención. Por tal circunstancia, manifiesta la Sala que no podría presentarse la prescripción extintiva de ese derecho, cuando la normatividad legal pertinente que regulaba la prima de actualización impedía su exigibilidad a los oficiales que se encontraban en situación de retiro...” En igual sentido, en providencia del 18 de octubre de 2001, expediente No. 873/01, se precisaron los alcances de las sentencias de nulidad en relación con la prescripción. Se dijo entonces: “...Para que opere tal fenómeno jurídico de prescripción se requiere que transcurra un determinado período durante el cual no se haya

ejercido el respectivo derecho y, ese tiempo, empieza a contarse desde el momento mismo que la obligación laboral nace, es decir, desde que se hace exigible. (...) En esas condiciones, la Sala considera que es a partir de las sentencias del Consejo de Estado que declararon la nulidad parcial del (...) los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para solicitar la prima de actualización, dado los efectos que produjo la sentencia de nulidad, retornando así las cosas a su estado anterior. Será entonces a partir de ese momento en que la obligación se hizo visiblemente exigible para los oficiales en retiro, pues, por los efectos de la citada sentencia, se eliminó el obstáculo de orden legal que les impedía devengar esa prestación y que hacía nugatorio el reconocimiento por parte de la administración. Por esa razón, resulta aceptable que quienes se encontraban en esas circunstancias sólo hubiesen formulado la solicitud con posterioridad a la expedición de esas sentencias, porque no tenía ningún objeto demandar el reconocimiento de un derecho que por disposición legal no se tenía. Asimismo, no resulta acertado aplicar la prescripción cuatrienal porque dicho fenómeno es una verdadera sanción por no ejercer el derecho dentro del término fijado por la ley, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se dan en el presente caso. Así las cosas, la Sala considera que no puede aplicarse la prescripción extintiva del derecho cuando la misma disposición legal

impedía su exigibilidad,...” (subrayado fuera de texto) Como se expuso, la disposición legal tuvo vigencia hasta el 20 de noviembre de 1995 y la sentencia de nulidad del decreto reglamentario se profirió el 11 de agosto de 1998. Asumiendo los anteriores criterios, si la petición que le dio origen fue radicada el 4 de agosto de 1998 (fl. 6A) ningún fenómeno prescriptivo puede afectar el derecho reclamado. DE LA PERCEPCION SIMULTANEA DE PENSION Y SALARIO Y LOS EFECTOS DE LOS REAJUSTES PENSIONALES: La entidad demandada considera que la actora estuvo vinculada al servicio hasta el 1º de diciembre de 1999 y que, en esas condiciones, mal pudo presentarse diferencia entre el reajuste a la pensión y al salario. Señaló el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992: “ARTICULO 116. Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de al fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.” El Decreto 2108 de 1992, que reglamentó la anterior disposición previó en su artículo 1º, lo siguiente: “ARTICULO 1º. Las pensiones de jubilación del sector público el

orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero e 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1º de enero e 1993, 1994 y 1995 así: 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0....” Los textos de las normas que regularon los reajustes en discusión no hacen distinción alguna frente a las circunstancias particulares de los pensionados. Admitir los planteamientos de la entidad recurrente sería adicionar a las disposiciones que regularon esta situación un requisito que en ella no se consagró, es decir, que el pensionado se encontrara retirado del servicio devengando solo la pensión de jubilación. Ni el artículo 116 de la ley 6 de 1992, ni el decreto 2108 del mismo año, establecían que el reajuste pensional fuera incompatible con el salario que, de acuerdo con la ley, pudieran devengar los pensionados, los reajustes extraordinarios fueron previstos en la ley con el fin de compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación, nada más. Si bien, los maestros gozan de prerrogativas especiales, entre ellas la de devengar simultáneamente pensión de jubilación y salario, hasta cuando cumplan la edad de retiro forzoso, ello no es razón suficiente para impedir la aplicación de la ley; de lo contrario, una prerrogativa consagrada en favor de los docentes, dejaría de serlo y se convertiría en un obstáculo para disfrutar, en igualdad de

condiciones, de los derechos que la ley confirió a los pensionados. El Estado debe garantizar el reajuste periódico de las pensiones. Si el docente hace uso de las prerrogativas que le confiere la ley, ello no es obstáculo para acceder a los demás beneficios que las normas consagren en su favor por su condición de pensionado, ni el juez puede exigir para su disfrute condiciones que el legislador no previó. Ello no es más que colocar a un grupo de pensionados en desigualdad frente a otros, por razón de prerrogativas que tienen origen en normas que regulan materia diferente. No es admisible, tampoco, como lo afirma la entidad recurrente, que la demandante no sufrió las diferencias que pudieran afectar su pensión porque estuvo percibiendo concomitantemente sueldo y pensión. Como es sabido, el reajuste a las pensiones de jubilación ha sido atado de manera directa al reajuste que se ordena para el salario mínimo mensual (Ley 4ª de 1976, ley 71 de 1988). Así entonces, cuando la ley 6ª de 1992 y el D.R. 2108 del mismo año se refirieron, respectivamente, a “...diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación...” y “....diferencias con los aumentos de salarios...”, necesario resulta concluir que esos salarios son los mínimos legales mensuales y no los salarios que se devenguen por razón del ejercicio de cargo alguno, si lo permite la ley. No puede confundirse el incremento al salario mínimo mensual legal con el incremento al salario que la demandante devengaba por su labor docente. Lo que

es necesario valorar es el reajuste que hubiese tenido la pensión de jubilación con el reajuste que operó frente al salario mínimo mensual legal ordenado por el Gobierno Nacional para cada año. Debe estudiarse si hay diferencia entre el reajuste efectuado a la pensión y el reajuste ordenado para el salario mínimo mensual. En manera alguna puede hacerse la comparación entre el reajuste a la pensión y el reajuste al salario que devengaba la demandante en virtud de una excepción que la ley consagra en su favor. Conforme a lo expuesto tampoco resultan de recibo las razones que la entidad esgrime para negar el derecho demandado.

EL CASO CONCRETO: El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, como se dijo, buscaron saldar las diferencias existentes entre los reajustes ordenados para las pensiones y los determinados para el salario mínimo.

La actora fue pensionada mediante la resolución No. 883 de 13 de julio de 1984 (fls. 2 a 5) en vigencia de la ley 4ª de 1976, norma que le fue aplicada según se desprende del texto del mencionado acto. En cuanto a la forma de reajuste de las pensiones de jubilación preveía el artículo 1º de la ley 4ª de 1976: “Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma:

Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión..... .....Parágrafo 2. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste. Parágrafo 3. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional para las pensiones equivalentes hasta un valor de 5 veces el salario mensual mínimo legal más alto.” Atendiendo la fórmula anterior, es indudable que el reajuste a la pensión percibía la actora fue menor que el efectuado al salario mínimo, es decir, se presentaron las diferencias que la ley buscó subsanar. Lo anterior resulta aún más razonable, acudiendo a una interpretación histórica de la situación, pues a partir de la expedición de la ley 71 de 1988 (diciembre 19) todas las pensiones se reajustan de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo mensual, circunstancia que no se presentaba en vigencia de la ley 4ª de 1976. En esas condiciones, la actora tiene derecho a los reajustes pues, antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió las condiciones previstas en la ley; de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado

para el salario mínimo, y, de otra, adquirió el status de pensionada antes de 1989. Al no reconocerlas la entidad vulneró el derecho a la igualdad. Ahora, como se expresó en el fallo proferido el 9 de octubre de 1997, expediente No. 11068, si al cumplir esta