CE-25000-23-25-000-1998-6050-01(2977-00)-2002

INSUBSISTENCIA - Improcedencia porque se trata de empleado escalafonado del DAS quien no perdió sus derechos de carrera al ocupar otro cargo en provisionalidad / PROVISIONALIDAD - Ilegalidad de retiro porque el empleado no perdió sus derechos de carrera al ocupar otro cargo y porque el acto no fue motivado ni obedeció a la realización de un concurso de méritos / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Régimen especial de carrera. Ilegalidad de retiro / REINTEGRO AL CARGOProcedencia / DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORALOrdena el descuento de lo percibido por el demandante de otras entidades del Estado durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio

Se infiere: Que el actor es inscrito en el escalafón del régimen ordinario de carrera del DAS, en el cargo de Profesional Universitario 3020-03; que hallándose en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 13, se le actualiza la inscripción en el escalafón; y que, con posterioridad a la inscripción y actualización, es incorporado a la planta de personal del DAS y nombrado en

provisionalidad sin dejar de pertenecer a un cargo de carrera - Asistente 300-17 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Control Interno, del cual fue declarado insubsistente -. Como se advierte, sin duda alguna, la condición de empleado escalafonado en el régimen ordinario de carrera se pierde sólo por las causales de cesación definitiva de funciones consagradas en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989 y cuando el empleado inscrito en el escalafón toma

posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción sin concederse la respectiva comisión. El Consejo de Estado ha expresado en otras oportunidades que si no existe cesación definitiva de funciones por alguna de las causales anteriormente enunciadas, como sucede en este caso, el servidor público inscrito en carrera conserva las prerrogativas inherentes a ésta, así haya pasado a otro empleo de carrera. Para que se pierdan los derechos de carrera, como consecuencia de una modificación en la planta de personal, es necesario que intervenga la voluntad del empleado y no la de la administración. De lo contrario, sería desconocer los derechos de los funcionarios inscritos en carrera pues sin su voluntad la administración podría reubicarlos por efecto de una reforma en la planta, y posteriormente alegar la pérdida de la estabilidad relativa propia de los empleados escalafonados. La reestructuración de las entidades es una facultad que ejerce el Estado y en ello prima el interés general mas no la voluntad del empleado. De otra parte, con la convicción errada de que la insubsistencia operaba plenamente en el caso del demandante, la entidad se sustenta en el nombramiento provisional, desconociendo que, aún en estos excepcionales casos, debe obrarse siempre conforme a disposiciones legales que regulan la materia. Si bien no pueden predicarse iguales derechos de quien es nombrado en provisionalidad respecto de quien sí se halla en propiedad, porque aquella modalidad de provisión no genera por sí misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos. Por último, se adicionará la sentencia apelada para ordenar que se efectúen los descuentos de lo que hubiese percibido el

demandante de otras entidades del Estado, durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio. Esta Sección se pronunció al respecto, en el expediente No.1659/01, actor Parménides Mondragón Delgado, con ponencia de la Consejera Doctora Ana Margarita Olaya Forero, rectificando el criterio jurisprudencial que se venía sosteniendo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio del dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-6050-01(2977-00)

Actor: ANGEL MANUEL SUAREZ GONZALEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de 16 de junio de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Angel Manuel Suárez González solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la resolución número 2060 de agosto 31 de 1998, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio del cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente 300-17 de la Planta Global Area Administrativa. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al cargo del cual fue

declarado insubsistente o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Asimismo demanda el reconocimiento de intereses comerciales durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este plazo; el ajuste de la condena (artículo 178 del C.C.A.) y el cumplimiento de la sentencia en el término establecido en el artículo 176 ibídem.

FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES: 1º. El actor ingresa al DAS el 15 de noviembre de 1971 como alumno del curso 34, detectives de seguridad. Permanece en el área operativa hasta febrero 16 de 1981 y luego en el área administrativa hasta septiembre 1º de 1998 desempeñando los cargos de Profesional Universitario Grado 3020-03 y Profesional Administrativo Grado XIII. 2º. Por resolución 3465 de octubre 29 de 1986 es inscrito en el escalafón de

carrera administrativa y mediante resolución 1470 de mayo 29 de 1990 se actualiza su inscripción en el régimen ordinario de carrera como Profesional Administrativo Grado XIII. 3º. Mediante resolución 1469 de junio 24 de 1997 es nombrado, con carácter provisional, en el cargo de Asistente 300-17 de la planta global, área administrativa asignada a la oficina de control interno. 4º. Según su hoja de vida, la trayectoria laboral del demandante es considerada como excelente, por el cumplimiento de sus obligaciones y deberes. Lo cual se corrobora con la constancia expedida el 20 de octubre de 1998 por el Director del

DAS y por la Subdirectora Seccional de Cundinamarca. 5º. No son motivos del servicio los que conducen a declarar insubsistente su nombramiento. El cargo del cual es retirado es de carrera. 6º. El acto acusado viola el artículo 34 del decreto 2146 de 1989, porque el demandante se encuentra amparado por el fuero de carrera que le brinda estabilidad en el empleo, según se deduce del artículo 47 del decreto 2147. Desconoce el artículo 3º del decreto 2146 porque el cargo de Asistente 300-17 no se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción. 7º. Encontrándose en provisionalidad en un cargo de carrera, la administración no puede retirar del servicio al empleado que se encuentre nombrado bajo esta modalidad, pues las causales de retiro son taxativas (art. 33 del decreto 2146). Ahora, si la provisionalidad excede los 8 meses a que se refiere el artículo 7º del decreto 2147 de 1989, tal omisión no puede perjudicar al empleado. 8º. La situación jurídico laboral del actor no se subsume dentro de las causales de retiro de la carrera consagradas en los artículos 42 a 44 del decreto 2147 de 1989. Su desvinculación solo podía operar conforme a las normas legales establecidas para el caso concreto (informe de la dirección general de inteligencia y previa evaluación de la comisión de personal con fundamento en razones de inconveniencia o seguridad), o previo adelantamiento de un proceso disciplinario. 9º. La entidad demanda hace uso de una facultad de la cual carecía para el caso concreto, abusando de las atribuciones que los son propias, lo cual hace nulo el

acto acusado. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia accede a las pretensiones de la demanda. Refiriéndose en primer lugar a las normas legales de carrera que regulan el caso particular, encuentra el Tribunal que el demandante goza de los derechos y prerrogativas inherentes a la carrera, puesto que actualiza oportunamente el registro en la misma mediante la aportación de documentos idóneos para tal efecto. Luego su estabilidad se enmarca dentro de las previsiones contempladas en los artículos 34 a 38 del decreto 2147 de 1989. Ahora, el hecho de que el actor pase a desempeñar otro empleo de carrera, en forma provisional, no significa la pérdida de derechos de carrera, pues tal situación no está prevista en disposiciones legales. Al mismo tiempo considera que los nombramientos en provisionalidad son excepcionales y por el término máximo de 8 meses, al cabo de los cuales debe proveerse el cargo mediante concurso. LA APELACION Es propuesta por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -. Su apoderado judicial afirma que al momento de tomarse la medida discrecional el actor se encontraba nombrado en provisionalidad, por lo que no le eran aplicables las disposiciones del decreto 2147 de 1989 y no lo amparaba ningún requisito especial para proceder a su retiro. Advierte que el ingreso al régimen ordinario de carrera comprende un proceso de selección, presupuesto que no se da respecto del último cargo desempeñado por el actor. Conforme al artículo 107 del decreto 1950 de 1973, la insubsistencia opera igualmente respecto de los nombramientos provisionales. El hecho de haber tomado posesión de un cargo al cual no se

accede por concurso, sino en forma provisional, genera como consecuencia la pérdida de los derechos de carrera (art. 2º de la ley 61 de 1987), postulado que es recogido por la ley 443 de 1998. LOS ALEGATOS Alegaron de conclusión las partes. En síntesis, el apoderado de la entidad accionada manifiesta que el acto acusado conserva la presunción de legalidad si se tiene en cuenta que fue expedido por funcionario competente, con las formalidades de ley, sin abuso de poder y recae en un servidor que se encontraba en provisionalidad. Por su parte, el apoderado del señor Suárez González resalta la intervención de su contradictor por el hecho de “mutilar” textos y normas con el fin de darles un alcance que no tienen y le recuerda, además, que en el DAS existen disposiciones especiales (decretos 2146 y 2147 de 1989), de aplicación restrictiva y preferencial, que regulan situaciones como las planteadas en la demanda. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente caso se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la resolución número 2060 de 31 de agosto de 1998, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Angel Manuel Suárez González en el cargo de Asistente 300-17 de la Planta Global Area Administrativa. Alega el demandante que la resolución acusada es nula por haber desconocido prerrogativas de la carrera administrativa que lo amparaban y dentro de las cuales se encuentra la relativa estabilidad en el empleo.

REGIMEN DE CARRERA.- Por regla general, y por mandato constitucional (artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los meritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. La desvinculación de este personal operará por evaluación no satisfactoria en el ejercicio del cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás que se consagren expresamente en la Constitución o en la ley. El artículo 2º de la ley 27 de 1992 dispone que mientras se expidan normas sobre administración del personal en entidades y organismos con sistemas especiales de carrera se aplicarán las disposiciones contenidas en esta ley. Pero, prevé la misma norma, que las entidades con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y la ley. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA.- El régimen de carrera de los empleados del DAS se encuentra previsto en el decreto 2147 de septiembre 19 de 1989, el cual, a su vez, se clasifica, conforme al artículo 2º, en régimen especial y régimen ordinario. El primero de ellos se aplica a todos los detectives de esa institución de seguridad (art. 46). El segundo se aplica a funcionarios y empleados que no sean de libre nombramiento y remoción ni tengan el carácter de detectives (art. 4º).

El régimen ordinario de carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el DAS, el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este régimen, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la ley (art. 5º). Al inscribirse en el escalafón del régimen ordinario de carrera, se confirma al empleado en el cargo al cual accede, eso si, una vez superado satisfactoriamente el período de prueba, y se le otorga además, por esa razón, todos los derechos inherentes a la carrera (art. 29). Son claras las disposiciones legales cuando determinan los presupuestos exigidos para que empleados inscritos en el régimen ordinario de carrera puedan permanecer en el servicio o sean promovidos o ascendidos dentro del mismo (artículos 34 a 41 del decreto 2147)). Ahora bien, conforme al artículo 42 del decreto 2147 de 1989, el retiro del personal que se encuentra en el régimen ordinario de carrera se produce por cualquiera de las causales consagradas en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989, las cuales se transcriben: “El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: a) Revocatoria del nombramiento; b) Renuncia aceptada por funcionario competente; c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; d) Supresión del empleo; e) Invalidez absoluta; f) Edad; g) Derecho a pensión de jubilación; h) Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo

1. Destitución; j) Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento; k) Muerte o declaración definitiva de desaparecimiento; l) Mandato legal.”.

Procede igualmente, el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, cuando el funcionario inscrito en el escalafón toma posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción, salvo que éste lo desempeñe por comisión (art. 43). La Sala dilucidará, entonces, cuál era la situación real del señor Angel Manuel Suárez González frente a la carrera administrativa en el momento en que se produce la declaratoria de insubsistencia, es decir, el 31 de agosto de 1998, pues, habrá de determinarse sí, por el hecho de haber pasado de un empleo en el cual se encontraba escalafonado a otro cargo de carrera pero con nombramiento provisional, pierde o no los derechos del régimen ordinario de carrera. Al revisar detenidamente el expediente la Sala encuentra lo siguiente: - El actor se posesiona en el cargo de Detective de Seguridad II-14, el 15 de noviembre de 1971 - Acta de Posesión No.13453 - (fl. 25 C.2). - El 1º de marzo de 1974 es incorporado al cargo de Dactiloscopista I-10 (fl. 54 C. 2); y el 24 de junio de ese mismo año se posesiona en el cargo de Detective Dactiloscopista II-12 (fl. 47 C. 2). - El 20 de noviembre de 1975 es reclasificado como Detective Dactiloscopista III14 (Resolución 002531) (fl. 82 C. 2).

• En mayo 30 de 1978 es incorporado en el cargo de Detective Dactiloscopista 4115-05 (Resolución 1053) (fl. 124 C. 2). - El 1º de octubre de 1980 se posesiona en el cargo de Detective Dactiloscopista 4115-07 - Acta de Posesión No.20786 - (fl. 159 C. 2). - En febrero 17 de 1981 se posesiona en el cargo de Profesional Universitario 3020 de la sección de Identificación y Estadística de la División de Extranjería, nombrado mediante resolución 0259 de febrero 14 de ese mismo año (fl. 174 C. 2). - Mediante resolución número 003465 de 29 de octubre de 1986, expedida por el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil, se inscribe

en el escalafón de la carrera administrativa, en el cargo de Profesional Universitario 3020-03 del DAS (fl. 292 C. 2). - Por resolución 2687 de septiembre 24 de 1987 es encargado de las funciones de Jefe de la Unidad de Estudios Estadísticos, adscrito a la Secretaría General del Departamento (fl. 314 C. 2). - En septiembre 29 de 1989, según Acta No.2467 que aparece a folio 358 del cuaderno dos, se posesiona en el cargo de Profesional Administrativo Grado 13 de la planta administrativa asignada a la Oficina de Informática. - Conforme a la resolución 1470 de 29 de mayo de 1990 se actualiza la inscripción en el régimen ordinario de carrera, como Profesional Universitario,

Código 3020, Grado 13 (fl. 370 C. 2). - Según resolución No.1349 de 6 de julio de 1993, es incorporado en el cargo de Profesional Administrativo 302-13 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Planeación (fl. 436 C. 2). - De acuerdo con la resolución 3236 de diciembre 14 de 1994 es nombrado en forma provisional en el cargo de Profesional Administrativo 302-15 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Planeación (fl. 457 C. 2). - El 17 de enero de 1996 es incorporado en el cargo de Profesional Administrativo 302-16 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Planeación (Resolución No.0197) (fl. 492 C. 2). - Por resolución No.1469 de 24 de junio de 1997, es nombrado en forma provisional en el cargo de Asistente 300-17 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Control Interno (fl. 528 C. 2). Empleo del cual es declarado insubsistente su nombramiento. Conforme a la clasificación de los empleos establecida en los artículos 2º, 3º y 4º del decreto 2146 de 1989, el cargo de Asistente 300-17 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Control Interno del DAS, al cual accede el demandante en provisionalidad, no es considerado como un empleo de libre nombramiento y remoción sino de carrera, perteneciente al régimen ordinario. Ahora bien, con fundamento en las normas legales citadas, puede concluirse que

por el hecho de pasar a desempeñar en forma provisional un cargo que es considerado como de carrera, no se pierden, por ese solo hecho, derechos inherentes a la misma, pues dicha situación no es considerada como motivo de retiro y pérdida. Considerando que el demandante ostenta los derechos del régimen de carrera ordinaria y que el nombramiento en provisionalidad en otro empleo de carrera no se halla consagrado como causal de retiro de la carrera, se concluye que el actor posee un fuero de relativa estabilidad que impide al Director del DAS disponer libremente de su nombramiento, sin acudir previamente a lo normado en el decreto 2147 de 1989, por tratarse precisamente de un empleado inscrito en el escalafón.

De todo lo anterior se infiere: Que el señor Angel Manuel Suárez González es

inscrito en el escalafón del régimen ordinario de carrera del DAS, en el cargo de Profesional Universitario 3020-03; que hallándose en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 13, se le actualiza la inscripción en el escalafón; y que, con posterioridad a la inscripción y actualización, es incorporado a la planta de personal del DAS y nombrado en provisionalidad sin dejar de pertenecer a un cargo de carrera - Asistente 300-17 de la Planta Global Area Administrativa, asignado a la Oficina de Control Interno, del cual fue declarado insubsistente -. Como se advierte, sin duda alguna, la condición de empleado escalafonado en el régimen ordinario de carrera se pierde sólo por las causales de cesación definitiva de funciones consagradas en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989 y cuando el

empleado inscrito en el escalafón toma posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción sin concederse la respectiva comisión. El Consejo de Estado ha expresado en otras oportunidades que si no existe cesación definitiva de funciones por alguna de las causales anteriormente enunciadas, como sucede en este caso, el servidor público inscrito en carrera conserva las prerrogativas inherentes a ésta, así haya pasado a otro empleo de carrera. Para que se pierdan los derechos de carrera, como consecuencia de una modificación en la planta de personal, es necesario que intervenga la voluntad del empleado y no la de la administración. De lo contrario, sería desconocer los derechos de los funcionarios inscritos en carrera pues sin su voluntad la administración podría reubicarlos por efecto de una reforma en la planta, y posteriormente alegar la pérdida de la estabilidad relativa propia de los empleados escalafonados. La reestructuración de las entidades es una facultad que ejerce el Estado y en ello prima el interés general mas no la voluntad del empleado. De otra parte, con la convicción errada de que la insubsistencia operaba plenamente en el caso del demandante, la entidad se sustenta en el nombramiento provisional, desconociendo que, aún en estos excepcionales casos, debe obrarse siempre conforme a disposiciones legales que regulan la materia. Si bien no pueden predicarse iguales derechos de quien es nombrado en provisionalidad respecto de quien sí se halla en propiedad, porque aquella modalidad de provisión no genera por sí misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos. Es decir, en tanto el cargo no se provea por el nominador en la forma exigida en la

ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción. Encuentra total respaldo lo sostenido anteriormente en el literal c) del artículo 7º del decreto 2147 de 1989 cuando dispone que la provisión de empleos del régimen ordinario de carrera se hará en provisionalidad cuando no ha precedido la selección por concurso. Según el parágrafo de la citada norma: “El nombramiento con carácter provisional es excepcional y procederá por especiales razones del servicio. El término de la provisionalidad no podrá exceder de ocho (8) meses y dentro de él - se refiere al término - deberá abrirse el respectivo concurso y proveerse el cargo mediante sistema de mérito.” (se resalta). En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección. La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el artículo 53, al consagrar como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos

particulares o individuales. De otra parte, el hecho de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues, se insiste, el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado a fin de poderse ejercer una real defensa de sus derechos. Finalmente se observa que el señor Angel Manuel Suárez González durante su permanencia en el DAS es evaluado de manera satisfactoria, con notas excelentes, felicitado por su valiosa colaboración, por los excelentes resultados obtenidos en inspecciones judiciales, por haberse destacado en los primeros puestos del curso de dactiloscopistas, por su alto sentido de responsabilidad, cumplimiento y espíritu en el desempeño de sus labores (folios 66, 151, 161, 170, 209, 283, 340, 418, 437, 446 del cuaderno dos). Por esas razones fundamentales, el retiro por insubsistencia solamente procedía en forma motivada, eso si, dadas las causales consagradas expresamente en la ley. En esas condiciones, al dársele tratamiento al actor de empleado de libre nombramiento y remoción se infringieron las normas citadas en la demanda, lo cual conduce a la prosperidad de las súplicas de la demanda y a la confirmación de la sentencia. Por último, se adicionará la sentencia apelada para ordenar que se efectúen los descuentos de lo que hubiese percibido el demandante de otras entidades del

Estado, durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio. Esta Sección se pronunció al respecto, en el expediente No.1659/01, actor Parménides Mondragón Delgado, con ponencia de la Consejera Doctora Ana Margarita Olaya Forero, rectificando el criterio jurisprudencial que se venía sosteniendo.

Se dijo en esa providencia: “... Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que

además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido. (...) En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley. ...”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA : Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de junio de 2000, dentro del proceso iniciado por el señor Angel Manuel Suárez González contra el Departamento Administrativo de

Seguridad - DAS -. Adiciónase la sentencia para expresar: De los valores que sean reconocidos al señor Angel Manuel Suárez González, el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - descontará lo que durante ese mismo lapso haya percibido del tesoro, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada la sentencia devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc