CE-25000-23-25-000-1998-8045-01(2147-01)-2002

RAMA JUDICIAL / PENSION DE VEJEZ - Solicitud de reliquidación procedente / REGIMEN DE TRANSICION - Factores de liquidación / RAMA JUDICIALNormatividad aplicable para pensión de vejez / CAJA NACIONAL DE PREVISION / REGIMENES ESPECIALES En este proceso se demandó la nulidad del Auto No 104736 de septiembre 24 de 1997 proferida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas por el cual se negó la reliquidación (sic) de la pensión de jubilación solicitada por la demandante. En resumen, el servidor público sometido al régimen de transición del art. 36-2 de la Ley 100 de 1993 (que en materia pensional quedó bajo el imperio del régimen legal prestacional anterior en los aspectos relevantes determinados de edad pensional, tiempo de servicio pensional y monto pensional), en el evento que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido “todos” los requisitos pensionales y continuó en servicio después de esa fecha, se tiene que la liquidación y reconocimiento pensional continúan bajo el régimen pensional anterior a que estaba sometido, conforme a los criterios sostenidos por la Jurisdicción, pues no es posible aceptar que por esa circunstancia (haber cumplido “todos” los requisitos después de la fecha prevista en la ley y continuar en servicio) desaparezca la protección legal pensional conferida y se desnaturalice la “transición” consagrada, más cuando surge una duda entre la aplicación del régimen anterior pertinente y lo dispuesto en el inc. 3º del art. 36 de la precitada ley, en cuyo evento se debe aplicar la norma

más favorable que es la del régimen antiguo relevante conforme al art. 53 de la Carta Política. En efecto, en aplicación del inciso 3º del art. 36 la pensión se liquidaría al 75% del promedio de los factores computables devengados en el lapso que va de abril 1º de 1994 hasta cuando el servidor cumplió todos los requisitos pensionales, aunque continuara en servicio y pagando aportes; en cambio, al aplicar el inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial anterior (D.L. 546 /71) el valor de la mesada pensional surgiría de aplicar el 75% a la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas, lo cual no solo es diferente sino más favorable al servidor público. Nótese que al tenor del inciso 3º para la liquidación pensional es relevante un término (de abril 1º /94 hasta cuando cumplió los requisitos pensionales), con desconocimiento de los servicios posteriores y retribuciones recibidas durante él, aunque haya aportado para pensión; por el contrario, conforme al inciso 2º y bajo el imperio del D.L. 546 /71 se tiene en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, que bien puede ser posterior a la fecha del cumplimiento de los requisitos pensionales. Y respecto de este personal, sometido al régimen de “transición” pensional de la precitada ley (100 de 1993), en el evento que haya continuado en servicio después de haber cumplido los requisitos pensionales, se considera que su situación jurídica pensional por esta circunstancia no queda sometida a lo dispuesto en los arts. 9º de

la Ley 71 de 1988 y el 10 del decreto 1160 de 1989, que regula la “reliquidación pensional” de quienes continuaron en servicio, porque -como ya se dijo anteriormentela regla legal mencionada no derogó el régimen pensional especial del Decreto Ley 546 de 1971 que contempló un sistema de liquidación y reconocimiento de la prestación con una base y tiempo que comprendieron tanto el reconocimiento provisional como el definitivo, es decir, permite el reconocimiento pensional estando en servicio y tácitamente también autoriza la liquidación definitiva teniendo en cuenta los nuevos servicios prestados después del cumplimiento de los requisitos pensionales. En el sub-lite, de la simple lectura del contenido del recurso de apelación se pone de presente que los argumentos esgrimidos no constituyen un ataque a la providencia apelada por cuanto ni siquiera hacen referencia a las disposiciones y razones jurídicas que sirvieron de apoyo al juzgador de primera instancia para acceder a las súplicas de la demanda; al contrario, en el se invocan normas nuevas que no fueron objeto de discusión en cuanto a su aplicación, tanto en la primera instancia como vía gubernativa. En esta providencia al hacer el análisis del régimen de transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993 se expuso con claridad la interpretación y alcance que se dan al mismo. Se busca que efectivamente la transición pensional tenga un efecto real y no sea desvirtuada con aplicación de normas que no son relevantes. Y también se precisó que en caso de duda en la aplicación de dos normaciones, se debe preferir la más favorable por mandato constitucional. El a-quo decretó el restablecimiento del derecho con

aplicación del inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993. La Parte Actora no apeló la decisión, por lo que no es viable la modificación a favor de la misma. En cuanto a la impugnación de la Parte Demandada no prospera por todo lo ya expuesto. NOTA DE RELATORIA: Cita el Concepto del 26 de marzo de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expediente 433, Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo; Sentencia de 28 de octubre de 1993 expediente 5244, Sección Segunda, actor: María Nora Cifuentes Rico, Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas. Sentencia de junio 8 de 2000, Expediente 2779, Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Expediente 470-99, Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda De la Corte Suprema de Justicia cita la sentencia de 1° de febrero de 1989 y de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de agosto 8 de 2002, Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-534/01; C-608/99 y C461/95.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-8045-01(2147-01)

Actor: ESNEDA GOMEZ BERNAL

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Controv: PENS. DE VEJEZ JUDICIAL - DL. 546 /71

REGIMEN DE TRANSICION - FACTORES

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandada contra la sentencia de febrero 12 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestiónen el expediente No. 48.045 por la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

A N T EC E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. ESNEDA GOMEZ BERNAL, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C. C. A., el 13 de marzo 1998 presentó demanda contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL-CAJANAL-, mediante la cual solicitó la nulidad del Auto No. 104736 de septiembre 24 de 1997 proferido por el Subdirector General de Prestaciones Económicas por el cual se negó la reliquidación ( sic) de la pensión de jubilación solicitada por la demandante.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía de $478.805.00, equivalente al 75% del promedio mensual más alto de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios o, en subsidio, en cuantía de $ 303.740.22 como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100de 1993, a partir de diciembre 1º de 1994, suma que debe pagarse debidamente indexada de

acuerdo a lo indicado en Art. 178 del C.C. A., y en el término señalado en el Art. 176 del C.C.A. Hechos.- Aparecen sustentados a folio 9 del Exp. Normas violadas y concepto de violación. Se citan como tales los Arts 2º, 6º, 13, 25 de la Constitución Nacional; 5º de la Ley 57 de 1978; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 6o Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; 2º Ley 33 de 1985; Decreto 1160 de 1989; Ley 71 de 1988; 36 inc 6 de la Ley 100 de 1993; ley 4ª de 1966; 1º y 4º de la Ley 4ª de

1992. Argumentó: Que como la Ley 33 de 1985 no derogó ninguna normatividad reguladora de regímenes especiales de pensiones, y los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, quienes además de realizar una actividad que legalmente se ha considerado especial, gozan de un régimen único de pensiones; que según los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 y de conformidad con el Art. 5 de la Ley 57 de 1978 las disposiciones especiales se prefieren a las que tengan carácter general y, por tanto, son aquellas en oposición a las Leyes 33 de 1985 y 110 de 1993 las que deben ser aplicadas.

Que los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 consagran prebendas más favorables que se encuentran vigentes en virtud de la transición de la Ley 100 de

1993,deben aplicarse de preferencia. Que bajo los parámetros anotados, para reliquidar en debida forma la pensión a la demandante se debe tener en cuenta el 75% de la asignación básica, 1/12 de la prima de servicios, prima de alimentación, y prima de navidad proporcional Que si no se acoge la anterior tesis, la liquidación pensional efectuada por la Caja Nacional de Previsión Social con sustento en la Ley 100 de 1993 se corrija computando lo devengado desde el 1 de abril al 30 de noviembre de 1994, teniendo en cuenta la asignación básica del 1 al 3 de abril de 1995 por el valor de $605.000 y de abril 13 a noviembre 30 de 1994 por la suma de $294.870, más las primas de servicios y de navidad. Que el régimen de transición, está constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, es decir, que ese ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición es diferente al ingreso base de liquidación de las pensiones consagradas en la Ley 100. Que en la reliquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición se deben computar los sueldos devengados y no sobre los cuales se ha cotizado. ( fls 11 a 16) LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Entidad demandada se opuso a las pretensiones. Argumentó: “Que del Art. 49 del C.C.A. “se concluye que el acto que se pretende impugnar fue proferido conforme a derecho, que es un acto de mero trámite y que

por tanto no procede recurso alguno” ( fls 37 y 38). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Aquo accedió a las súplicas de la demanda, por lo cual declaró la nulidad del Auto 104736 de septiembre 24 de 1997 de la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión y ordenó como restablecimiento del derecho efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a la demandante, incluyendo como factores en forma proporcional todos los que aparezcan certificados, devengados en los últimos 6 meses y 28 días que le faltaban para adquirir el status de pensionada, y hacer los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados, por último ordenó dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los Arts 176, 177 y 178 del C.C.A. para ello.

Consideró: Que el inc. 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 regula lo relativo al ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas a quienes se les aplica el régimen de transición el cual determinará sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el status de pensionado.

Que el aparte indicados en la norma es aplicable al asunto sub-examine porque cuando entró a regir la ley 100 de 1993 en materia pensional - 1º de abril de 1994la demandante había laborado más de 15 años al servicio de la rama judicial y había cumplido 50 años de edad, es decir, que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión se completaba el 1º de diciembre de 1994,según el Decreto

546 de 1971. Que el ingreso base para liquidar su pensión equivale al promedio de lo devengado en los 6 meses, 28 días que le faltaban para completar las condiciones de pensión, en el que deben incluirse todas las sumas devengadas, como lo ordena el inc. 3º del Art. 36 de la Ley 100. ( fls 82 y 83) LA APELACION DE LA SENTENCIA. La Parte Demandada solicitó la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar se nieguen las pretensiones.

Alega: Que los factores de liquidación que deben ser tenidos en cuenta para los servidores públicos cobijados por regímenes especiales son los contemplados en el Art. 1º la Ley 62 de 1985, ya que el Decreto 546 de 1971 no contempló factores especiales de liquidación.

Que el inc 2º del Art. 1º de la Ley 33 de 1985 dice ”.. no quedan sujetos a esta regla los empleados oficiales que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinando expresamente, NI AQUELLOS QUE POR LEY DISFRUTEN DE UN REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES..”. Es decir que se está refiriendo a la edad, el tiempo de servicio y al monto de la pensión de los empleados oficiales, que figuran el Art. 1º de dicha ley. Que no tiene sentido aceptar que en el Art. 1º se estableciera una excepción que se aplicara también al Art. 3º ibidem. Que si el legislador hubiese deseado que ninguna norma de la Ley 33 se aplicara a quienes tenían régimen pensional especial, lo habría consignado al final del texto y no en el Art. 1º.

Que teniendo en cuenta la calidad de funcionario de la Rama Judicial de la demandante, se aplicó el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 respecto a la edad, tiempo y monto de la pensión y fue liquidada sobre los factores de salario del Art. 3º de la Ley 33 de 1985, por lo que no existen fundamentos fácticos para declarar la nulidad de los actos acusados.( fls 87 y 88). LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó la apelación. Y, ahora no observanse causal de nulidad que invalide lo actuado se procederá a dictar sentencia, previa las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se demandó la nulidad del Auto No 104736 de septiembre 24 de 1997 proferida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas por el cual se negó la reliquidación ( sic) de la pensión de jubilación solicitada por la demandante. El Aquo accedió a las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad demandada. Compete ahora decidir el recurso . Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º) La situación fáctica en el sub-judice De las peticiones pensionales y sus decisiones Se encuentran los siguientes : a.) Del Reconocimiento Pensional definitivo Por Res. No. 014746 de diciembre 12 de 1995 del x x x x a la parte actora se le reconoció la pensión de vejez, efectiva a partir de diciembre 1º de 1994, en cuantía de $225.850.99, que se determinó “ de conformidad al Artículo 36 de la Ley 100/ 93 y el fallo C-168 del 20 de abril de 1995 proferido

por la Honorable Corte Constitucional, por lo que se liquidó esta pensión tomando como base el 75% del promedio mensual de lo devengado a partir del 01 de abril de 1994 (sin aplicar el lapso del 05 de abril de 1994 al 15 de abril de 1994 por no acreditar servicios en ese tiempo ni factores percibidos en el mismo) hasta el vencimiento de un período equivalente a 06 meses y 18 días. ( fl 33 Cdno 2 Exp) Por Resolución No 04264 de abril 29 de 1996 del x x x x, resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión impugnada, expresando: “ la norma en cita (Art. 36 de la Ley 100 de 1993), respetó el monto ( 75%), la edad ( 50 años) y el tiempo de servicio ( 20 años) para acceder a la pensión y la sentencia 168 proferida por la Corte Constitucional estableció el período base para liquidar la prestación , por lo que se liquidará la pensión con base en lo devengado por el interesado en el período comprendido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) y la fecha en que adquiere el status de pensionado, valga decir el día en que complete los dos requisitos: tiempo de servicio y edad” ( fl 41 Cdno 2 Exp). b.) De la petición de reliquidación (inclusión de factores) y la decisión adoptada. Por Auto 104736 de septiembre 24 de 1997 la Administración negó la reliquidación pensional solicitada por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan variar el derecho reconocido o siquiera mejorarlo, ni está

pendiente petición por resolver; así, una vez notificado este auto, que no mencionó recursos en vía gubernativa, se envió el expediente a la sección de archivo de prestaciones económicas de la entidad para los fines pertinentes. ( fl 60 Cdno 2) 2º) Régimen pensional especial de la R. Judicial y M.P. En materia prestacional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y sus familiares han gozado de un régimen especial, que prevalece sobre el general, en cuanto se cumplan los requisitos que establece y que es el siguiente : El Decreto 546 de 1971, en lo pertinente manda : “Art. 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” (Resaltado fuera de texto) Y el Decreto 717 de 1978, preceptúa: “Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte; d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” Ahora, la Ley 33 de 1985, régimen pensional general, señaló: Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En Concepto del 26 de marzo de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del expediente No. 433, M. P. Dr. Humberto Mora Osejo, sobre el particular, señaló: “ … las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial se liquidan exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, a menos que el mismo remita a las de carácter general. En este orden de ideas, los factores de la remuneración que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación exclusivamente son los que prescribe o determine el pertinente estatuto excepcional o especial: el artículo 1°, inciso 2°, de la ley 33 de 1985

remite a cada uno de ellos que, en consecuencia, constituye la única fuente legal para el reconocimiento de las correspondientes pensiones de jubilación. … … De manera que los estatutos legales especiales, relativos a las pensiones de jubilación, toman como base para liquidar la pensión de jubilación la última remuneración en el último año, en el último mes o en el último semestre, según las disposiciones específicas de cada uno de ellos. 7°) La remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral. Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente, por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo. En efecto: El artículo 2° de la Ley 5ª de 1969, en armonía con la disposición antes transcrita, prescribe que ‘la asignación actual’ o la última remuneración ‘es el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc…’. El artículo 42 del Decreto-ley 1042 de 1978 reitera el mismo concepto en cuanto prescribe que ‘…constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios…’ El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en el mismo orden

de ideas, define el salario como ‘todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio…’ (La Sala subraya). En fin, la Organización Internacional del Trabajo, en convenio del 1° de julio de 1948, prohíja el criterio expuesto, en cuanto define el salario como lo que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo. De manera que, en conclusión, las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto. La remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa, directa o indirecta, de su vinculación laboral.” Y en Sentencia del 28 de octubre de 1993 del expediente No. 5244 de la Sección Segunda de esta Corporación, actor María Nora Cifuentes Rico, M. P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, se sostuvo: “ La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el artículo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en

el último año de servicios en las actividades citadas, lo cual constituye un régimen especial. La ley 33 de 1985 dispuso … De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual al ‘75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios’ en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: que además ‘de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios’ de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los

funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4ª de 1992. … La precisión final del artículo 1° en mención, respecto a que ‘en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’, significa que aún cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces : ‘ Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley’”.

Así las cosas, la Jurisdicción ha sentado, de acuerdo a lo anterior, que resulta indiscutible que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, sometidos al D. L. 546/71, en cuanto cumplen los requisitos legales, se encuentran amparados por ese régimen pensional especial; por eso, en las materias que éste regula, no son aplicables disposiciones de tipo general, como pueden ser las del art. 1 de la Ley 33 de 1985, salvo en vacíos compatibles con su régimen. Ahora, conforme al inc. 2º del art. 1º de la Ley 33/85, estas pensiones deben ser liquidadas bajo el régimen especial y éste dispone que se haga conforme al artículo 6° del Decreto 546 de 1971 que determinó los requisitos fundamentales para el derecho a esa pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y se establece el valor del derecho pensional en el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. La asignación mensual, como repetidamente se ha sostenido, comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes (v. gr. Primas) Y se advierte que el hecho que la Administración no haya descontado los “aportes” correspondientes sobre algunos factores no impide su reconocimiento para efectos pensionales; ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

3º) De las excepciones al nuevo régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición La Ley 100 de 1993 consagró un nuevo sistema pensional, que entró en vigencia en abril 1º de 1994. La misma ley estableció unas excepciones y un régimen de transición. En primer lugar, la misma Ley 100 de 1993 determina como excepciones en materia pensional el de personal vinculado a determinadas instituciones y con prestaciones especiales. Art. 279 Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los

pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombina de Petróleos, ECOPETROL, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema en que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en ECOPETROL. PAR. 1º - La Empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PAR