CE-25000-23-25-000-1998-8051-01(2611-00)-2002

RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO - Negada porque la prima para oficiales de los servicios de la Policía Nacional no tiene la condición de factor salarial / PRIMA PARA OFICIALES DE LOS SERVICIOS - No es factor de liquidación de la asignación de retiro de oficiales y suboficiales de la policía / POLICIA NACIONAL - Prima para oficiales de los servicios Concluye la Sala que si el legislador extraordinario despojó a la Prima para Oficiales de los Servicios de la condición de factor salarial para efecto de la liquidación, entre otras prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, de la asignación de retiro, como expresamente se establece en los Decretos precedentemente citados, no es dable a esta jurisdicción tener en cuenta la misma en orden a reajustar la asignación de retiro que la demandante percibe, ya que, se insiste, ella fue excluida como base para liquidar esa prestación, no solo por los Artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990, sino por los estatutos que con antelación a la expedición de éste, regulaban ese aspecto de la función pública de dicho personal. Así las cosas, se reitera, es improcedente ordenar a la entidad demandada, incluir la susodicha prima como factor de liquidación de la asignación de retiro que la actora percibe, como lo hizo el Tribunal y, por consiguiente, previa revocación de la declaratoria de nulidad de las resoluciones enjuiciadas dispuesta en la sentencia recurrida, se procederá a denegar las pertinentes pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-25-000-1998-8051-01(2611-00)

Actor: CECILIA NAVARRO REYES Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se declaró la inhibición para resolver la petición de reajuste de las primas de navidad y de servicios percibidas por la actora por falta de agotamiento de la vía gubernativa, y la nulidad de las Resoluciones Nos. 2297 y 3152 de 1997 por las cuales la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reajuste de la asignación de retiro que percibe en el porcentaje correspondiente a la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo o de Oficiales de los Servicios y se dispuso el pertinente restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES.

Por conducto de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., CECILIA NAVARRO REYES solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las citadas resoluciones y que a título de restablecimiento del derecho se condene a la

entidad demandada a reconocerle y pagarle, debidamente ajustado en su valor, el aludido reajuste, así como el del valor de las primas de navidad y servicio desde el 18 de junio de 1996, fecha a partir de la cual percibe asignación de retiro. Expone que durante los 19 años, 7 meses y veintiocho días que laboró en la Policía Nacional, devengó mensualmente esa prima y, sin embargo, el Decreto 1212 de 1990 la excluye como factor de liquidación de la asignación de retiro, no obstante que constituía parte de la retribución directa de su labor como abogada al servicio de dicha institución en categoría de oficial, título adicional al de su carrera universitaria. Sostiene que la entidad demandada apoyándose en el Artículo 4º de la Constitución Política debió declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Artículo 140 de dicho decreto en cuanto no incluyó esa prima en la base de liquidación de la asignación de retiro, porque de acuerdo con un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en aras del principio de favorabilidad, las sumas pagadas al funcionario como prima técnica deben considerarse factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, pues todo emolumento que se reciba en forma periódica como retribución del trabajo, constituye salario. Por consiguiente, asevera, dicha norma resulta contraria al mencionado principio y transgrede el Artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 que estipula que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en ella, carece de efecto, lo que quiere decir que

mediante esa ley se derogó tácitamente el artículo citado de ese decreto, por contrariar sus disposiciones, ya que rompe el principio de igualdad ante la ley respecto de los miembros de la Fuerza Pública que se encuentran en situación de retiro, pues para fijar el monto de su asignación de retiro no se tiene en cuenta una suma que percibieron por concepto de salario. LA SENTENCIA Tras declarar la inhibición para resolver sobre la petición de reajuste de las primas de navidad y de servicio percibidas por la actora a partir del 18 de junio de 1996 por falta de agotamiento de la vía gubernativa, el Tribunal anuló las resoluciones demandadas y ordenó pagar a la señora NAVARRO REYES el reajuste de la asignación mensual de retiro incluyendo para su liquidación la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo que devengaba en el momento de su desvinculación del servicio. Al infirmar dichas resoluciones el Tribunal adujo que era procedente aplicar respecto de los Artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990 la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto la no inclusión como factor de liquidación de la asignación de retiro de esa prima otorgada a los profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares, entre ellos los de la Policía Nacional, equivalente al 40% de su salario, contraría la jurisprudencia contenida en la sentencia T-406 de la Corte Constitucional, el concepto emitido el 13 de marzo de 1992 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la sentencia del 30 de enero de 1997 de la Sección Segunda de esta Corporación y el Artículo

13 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto implica una desmejora de la remuneración del personal profesional de la Fuerza Pública en retiro, frente al personal profesional activo, por lo cual esas disposiciones carecen de efecto, en virtud de que desconocen el criterio de nivelación de que trata la citada ley y contribuyen a la desnivelación de tales remuneraciones. EL RECURSO La entidad demandada pide que se revoque la sentencia y se niegue la totalidad de las pretensiones de la demanda. Arguye que no hay coherencia entre las consideraciones del fallo y lo que en él se resuelve, por cuanto se estiman inconstitucionales los Artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990 y no se hace la declaración respectiva y tampoco se menciona el precepto supralegal que transgrede esta última norma, que nada tiene que ver con el tema debatido y que se requería hacer tal declaración para declarar luego la nulidad de los actos demandados, pues mientras dicho decreto no sea anulado, derogado o modificado, continúa amparado por la presunción de legalidad, la cual se extiende también a los actos administrativos expedidos con base en esos artículos. Indica que el poder otorgado por la actora carece de aceptación, lo que indica que se estaría litigando sin la debida representación; que en él no se confiere mandato para pedir el 40% del salario básico, sino para solicitar el pago de la Prima de Oficiales del Cuerpo Administrativo, cuestiones diferentes, por ello debe darse curso a la excepción propuesta al contestar la demanda, relacionada con la inexactitud del petitum; que en la demanda se incluyeron hechos que no se

invocaron en la vía gubernativa, como son los reajustes de las primas de navidad y de servicios que resulten de aumentar en un 40% la asignación de retiro y que al revisar el aparte relacionado con la cuantía se observa que se pide el reconocimiento y pago de un porcentaje de sueldo básico a manera de dicha prima, como prestación independiente, autónoma y única, lo que no se concibe en el sub lite, porque la actora tiene la calidad de retirada y sólo tiene derecho a la asignación de retiro, y que al notificarse el auto admisorio de la demanda no se le entregó copia auténtica de ésta. De igual modo aduce que a la demandante no le asiste el derecho que se le otorgó, porque el reconocimiento y pago de la prima de Oficiales del Cuerpo Administrativo fue creada para el personal activo, y el retirado únicamente devenga la asignación mensual de retiro con base en unas partidas consideradas como factor salarial para esos efectos por el Artículo 140 de del Decreto 1212 de 1990, en el que no aparece dicha prima y en cuyo parágrafo se estipula que ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en ese estatuto, son computables para efectos de cesantías y asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. Finalmente señala que en la sentencia se reconocen prestaciones ultra petita al ordenar pagar el reajuste de la asignación de retiro de la demandante incluyendo la aludida prima, porque eso no se pidió en la demanda y que para realizar dicho reajuste se requería primero declarar la nulidad de la

Resolución N° 2195 de 1996 mediante la cual se reconoció a la señora NAVARRO REYES esa asignación sin incluir la misma y que no se tuvo en cuenta que no gozó de ella durante las licencias remuneradas y durante los tres meses de baja. CONSIDERACIONES En primer lugar la Sala observa que los reparos que se hacen a la sentencia por las insuficiencias que en sentir de la entidad recurrente presenta el poder otorgado por el actor, no son de recibo, por cuanto así en el texto del mismo el apoderado no haya manifestado que lo aceptaba, es incontrovertible que al presentar la demanda lo estaba haciendo y porque de su lectura se desprende que con base en él, aquél podía formular en nombre del poderdante las pretensiones contenidas en la demanda. De igual modo se desestima la impugnación de esa providencia basada en la no entrega a la entidad accionada de copias de la demanda porque la omisión de este requisito no le impidió concurrir al proceso y oponerse a las pretensiones de la actora. De otra parte, se estima ajustada a derecho la determinación del a quo de no dar curso a la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada, por cuanto hay claridad en las pretensiones que formula la actora y porque el cargo de falsa motivación se fundamentó adecuadamente, así como la decisión de declarar la inhibición para emitir pronunciamiento de mérito respecto de la petición relacionada con el reconocimiento de reajuste de las primas de navidad y de servicio percibidas por aquélla desde junio de 1996, pues en realidad este requerimiento no se formuló en sede gubernativa, como se desprende de los documentos obrantes en el proceso y, por consiguiente, resulta

viable concluir que en este aspecto de la litis no se agotó la vía gubernativa. Procederá entonces a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 2297 y 3152 del 1° de julio y 10 de septiembre de 1997, mediante las cuales la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reajuste en un 40% de la asignación mensual de retiro que la actora percibía, por concepto de Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo. La aludida prima fue creada en el porcentaje mencionado con el nombre de “Prima de Disponibilidad para Oficiales de los Servicios” mediante el Artículo 66 del Decreto 0613 de 1977, por el cual se reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a favor de los Oficiales de los Servicios de esa institución con título universitario en carreras cuyo plan oficial de estudios exigiera un mínimo de cuatro (4) años, cuando prestaran los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo en lugares donde se desarrollaran operaciones especiales para restablecer el orden público, o en áreas rurales o fronterizas especialmente rigurosas, o en unidades, obras e instalaciones policiales que exigieran su dedicación exclusiva. El parágrafo segundo de dicho artículo preveía: “La prima de que trata este artículo no es computable para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. En el Decreto 2062 de 1984, por el cual se reorganizó nuevamente la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en el Artículo 95 se estatuyó: “Prima para Oficiales de los Servicios: A partir de la vigencia del presente

decreto los Oficiales de los servicios de la Policía Nacional, cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado”. En el título VI de ese decreto titulado “Prestaciones Sociales en actividad, por retiro, por incapacidad sicofísica, por muerte en actividad y en retiro, por separación, por desaparecimiento y cautiverio”, en el capítulo II “De las Prestaciones por Retiro”, en el Artículo 141 se estableció: “Bases de liquidación.- A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: a) Cesantías y demás prestaciones unitarias, sobre: ... b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:

1. Sueldo básico

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de Oficial diplomado en la Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este estatuto.

5. Doceava parte (1/12) de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto.

7. Gastos de representación para Oficiales Generales.

8. Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este

artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” (Subrayado fuera de texto). Se tiene entonces que también en este decreto se excluyó la Prima para Oficiales de los Servicios como factor de liquidación de la asignación de retiro. El Artículo 73 del Decreto 1212 de 1990 por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, reguló lo concerniente a dicha prima en los siguientes términos: “Artículo 73.- ”Prima para oficiales de los servicios. A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales de los servicios de la Policía Nacional, cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado.” En el Artículo 140 ibídem se establece que a partir de la vigencia de ese decreto, a dicho personal que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las partidas que en número de 9 se enlistan, entre las cuales no se encuentra esa prima. El parágrafo de ese artículo reza: “Fuera de las primas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás

prestaciones sociales.” ( Se subraya). En el Artículo 144 ejusdem se prevé el reconocimiento de la Asignación de Retiro a dicho personal cuando sean retirados del servicio activo después de 15 años por llamamiento a calificar servicio o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía, etc., equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el Artículo precedentemente citado y un 4% más por cada año que exceda a los 15 sin que el total sobrepase del 85% de los haberes en actividad. Los artículos mencionados del Decreto 1212 de 1990 también excluyeron a la Prima para Oficiales de los Servicios de la liquidación de la asignación de retiro a reconocer a ese personal, en la medida en que lo fue como factor de liquidación de las prestaciones sociales unitarias y periódicas a las que el mismo tiene derecho. Habida consideración de que esa prima fue establecida por el legislador extraordinario a través de los diferentes decretos que la crearon y la han regulado, sin la connotación de factor salarial, esto es, sin que sea válido su cómputo en orden a determinar el monto de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, no es dable admitir que a la misma se le pueda otorgar esa condición en orden a reajustar en el porcentaje pertinente, la asignación de retiro que en la actualidad percibe la actora, porque sería desconocer que desde su consagración fue despojada de esa categoría por la normatividad aludida, la cual, contrariamente a lo aseverado por el a quo, no

transgrede el ordenamiento jurídico. Ello, por cuanto el legislador válidamente puede determinar los factores constitutivos de salarios que sirven de base para la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores públicos. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencias como la C-279 de 1996, en la cual puntualizó: “...el legislador conserva una cierta libertad para establecer qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es su competencia desarrollar la Constitución...” “Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores y no implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.” De igual manera el Consejo de Estado en sentencia fechada el 2 de agosto de 1996, expediente N° 10.995, en la que avaló la legalidad de los Artículos 2° y 3° del Decreto 65 de 1994, en cuanto establecen que la Prima de Dirección reconocida a los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Generales y Admirantes de la Fuerza Pública no constituye factor salarial para ningún efecto, expresó: “De manera que el derecho invocado a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, de mantener inmodificables los porcentajes anteriores y las normas que no hacían distinción entre lo que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los

derechos adquiridos sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado (vr.gr. derecho a la pensión, salarios o vacaciones causadas, etc.) invoque la ley vigente para cuando nació su derecho. Luego la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza Pública, por haber señalado las normas demandadas que las primas de “Alto Mando” y de “Dirección”, no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tiene vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, cuyo aparte es preciso transcribir en este proveído: (...) De otra parte, es importante señalar que no pueden confundirse los conceptos de régimen salarial y salario, ya que el régimen salarial es el género y el salario la especie. Mientras que el régimen salarial de conformidad con el artículo 150 numeral 19 se refiere a los derechos laborales del servidor público, el salario forma parte integrante de dicho régimen, sin constituir la totalidad del mismo; por esta razón, pagos que si bien son salario, pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, habida cuenta que no existe ninguna razón constitucional o legal que impidan que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto total del salario. Las anteriores consideraciones son suficientes para mantener la legalidad de las normas acusadas, como se declarará en este proveído, al

despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.” 1 (Subrayado de la Sala). Siguiendo las anteriores directrices, fuerza concluir que si el legislador extraordinario despojó a la Prima para Oficiales de los Servicios de la condición de factor salarial para efecto de la liquidación, entre otras prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, de la asignación de retiro, como expresamente se establece en los Decretos precedentemente citados, no es dable a esta jurisdicción tener en cuenta la misma en orden a reajustar la asignación de retiro que la demandante percibe, ya que, se insiste, ella fue excluida como base para liquidar esa prestación, no solo por los Artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990, sino por los estatutos que con antelación a la expedición de éste, regulaban ese aspecto de la función pública de dicho personal. Así las cosas, se reitera, es improcedente ordenar a la entidad demandada, incluir la susodicha prima como factor de liquidación de la asignación de retiro que la actora percibe, como lo hizo el Tribunal y, por consiguiente, previa revocación de la declaratoria de nulidad de las resoluciones enjuiciadas dispuesta en la sentencia recurrida, se procederá a denegar las pertinentes pretensiones de la demanda. 1 Exp. 10995 Actor: Humberto de Jesús Pineda Peña. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A: REVOCASE parcialmente la sentencia proferida el 31 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el proceso promovido por CECILIA NAVARRO REYES contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL, EXCEPTO en cuanto declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad accionada y la inhibición para proferir pronunciamiento de mérito en relación con la pretensión de reconocimiento del reajuste de las primas de navidad y de servicio percibidas por la actora a partir del 18 de junio de 1996, decisiones que se confirman.

En su lugar, se dispone: NIEGASE la nulidad de las Resoluciones N° 2297 y 3152 del 1° de julio y 10 de septiembre de 1997 de la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante las cuales se denegó la petición formulada por CECILIA NAVARRO REYES en el sentido de que se reajustara el monto de su asignación de retiro en un 40% correspondiente a la Prima para Oficiales de los Servicios que percibió cuando laboraba para la Policía Nacional, así como las demás pretensiones de la demanda. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc