CE-25000-23-25-000-1998-8158-01(2450-99)-2001

INSUBSISTENCIA - Acto inocuo porque el cargo ya había desaparecido legalmente / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - De actos en materia laboral por reestructuración de entidad / FUNCIONARIO DE HECHO - Por pérdida de fuerza ejecutoria del nombramiento Advierte la Sala que la eliminación de la dependencia de un Ministerio, genera que pierdan fuerza ejecutoria el acto que expidió la planta de personal y los respectivos nombramientos, por desaparecer su fundamento fáctico-jurídico, en los términos del artículo 66 del CCA. Que fue lo que sucedió en el caso del actor, pues por el decreto ley 1673 del 27 de junio de 1997, desapareció del mundo jurídico la División de Prestaciones Sociales de la Subsecretaría General del mencionado Ministerio, donde prestaba sus servicios, porque fue fusionada con la División de Servicios Generales en la dependencia denominada División Logística. Por consiguiente, desde el momento mismo en que por virtud del decreto ley 1673 de 1997, dejó de producir efectos el nombramiento que como Profesional Universitario se le había hecho al demandante, su investidura se volvió irregular, convirtiéndose así, en un funcionario de hecho, respecto del cual, es imposible que esta jurisdicción pueda ordenar su reintegro, por obvias razones. COMUNICACION DE INSUBSISTENCIA - No constituyó acto demandable / INSUBSISTENCIA - Su comunicación constituyó acto de ejecución Le asistió razón al Tribunal cuando advirtió que se inhibiría de conocer de la pretensión de nulidad respecto del oficio 2058 acusado, por medio del cual el

Ministerio de Defensa Nacional le comunicó que fue declarado insubsistente su nombramiento, debido a que los actos particulares respecto de los cuales son viables las acciones contencioso administrativas, son los definitivos y no los de ejecución, como el citado oficio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil uno (2001).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-8158-01(2450-99)

Actor: GUILLERMO NEIRA WIESNER

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Guillermo Neira Wiesner, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de junio de 1999, en virtud de la cual le denegó sus pretensiones de nulidad de la resolución 12247 del 29 de septiembre de 1997, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario, de la comunicación de la insubsistencia y de la resolución que le reconoció cesantía definitiva, y de restablecimiento del derecho tendiente a obtener el reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir y subsidiariamente la indemnización prevista en el artículo 14 del decreto 1673 del 27 de junio de 1997.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor los servicios que prestó

en la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, en la División de Prestaciones Sociales, desde el 1º de junio de 1993 hasta el 30 de septiembre de 1997, los cuales cumplió con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad, sin haber sido sancionado por falta alguna; afirmó que se disfrazó “con una declaratoria de insubsistencia decretada en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, la supresión del cargo...que...detentaba” (sic), porque la insubsistencia se expidió con fundamento en la causal de retiro establecida en el artículo 24 del decreto 1214 de 1990, por la autoridad a quien se le confirió la competencia por el artículo 25 ídem y en los términos autorizados por la norma siguiente, pero en la comunicación de aquella se le dijo al demandante que tal determinación era consecuencia de la reestructuración orgánica del Gabinete del Ministro, la Secretaría General y el Viceministerio para Coordinación de Entidades Descentralizadas. Agregó que, en tales condiciones, el acto administrativo que ha debido dictarse, imprescindiblemente tenía que ser motivado con la consecuencia derivada de la supresión del cargo desempeñado, por virtud de la mencionada reestructuración, contenida en los Decretos 1673 del 27 de junio de 1997, que fusionó unas dependencias del Ministerio, 2323 del 18 de septiembre siguiente, que modificó la respectiva planta de personal y la resolución 12249 del 29 de septiembre ibídem, por la cual se incorporó al personal a la planta modificada. Dijo, además, que la resolución de insubsistencia, lleva implícito un

“sustancial vicio de forma”, al no haberse citado la disposición que confería la facultad para proferirla. También relató que solicitó la indemnización consagrada en la ley 27 de 1992 y en el decreto 1673 de 1997, la cual le fue denegada con fundamento en que ella está prevista para los eventos de retiro por supresión del cargo. Como normas violadas con la expedición de la resolución 12247 acusada, se invocaron los artículos 2, 6, 25 y 125 de la Constitución Política; 84 del CCA; ley 27 de 1992 y su decreto reglamentario 1223 de 1993 y el decreto 1673 de 1997, artículos 13 y 14. El concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 73 y 74 del expediente. En la contestación de la demanda, la Nación se refirió a los hechos y argumentó en su defensa, que el hecho de que la comunicación de la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento haya dicho que ocurrió como consecuencia de la reestructuración, no significa que tal acto carezca del ejercicio de la facultad discrecional en cabeza del nominador; que oficio que comunicó, no es mas que un modelo que sirvió en relación con el retiro derivado de la reestructuración orgánica del Gabinete del Ministerio, sin que entre a desvirtuar la legalidad del acto; que cuando se le contestó la solicitud de indemnización, se le informó que no procedía, porque estaba prevista para los casaos de supresión del cargo, circunstancia esta que aclaró el sentido y contenido de la comunicación de

la insubsistencia. Pidió, que no se accediera a las pretensiones de la demanda. El Tribunal denegó las pretensiones al considerar que no se demostró que en la expedición de la resolución que declaró insubsistente el nombramiento del actor se hubiera incurrido en el desvío de poder que se denunció en la demanda; y respecto de la resolución que le reconoció la cesantía, dijo el Tribunal que en la demanda no se denunció la presencia de alguna causal de nulidad. Dijo en la parte motiva que se inhibiría de conocer de la nulidad de la comunicación, por no ser un acto impugnable. En la sustentación del recurso, el actor alegó en torno a que el Tribunal debió ordenar la práctica de algunas pruebas, lo cual determinó que se hubiera violado el debido proceso y el derecho de defensa; reiteró sus planteamientos en el sentido de que la administración disfrazó con la declaración de insubsistencia la supresión del cargo por reestructuración del Ministerio; lo mismo en lo atinente a que el actor es acreedor a la indemnización por supresión del empleo; por último pidió se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a sus pretensiones.

Para resolver se considera:

1. Le asistió razón al Tribunal cuando advirtió que se inhibiría de conocer de la pretensión de nulidad respecto del oficio 2058 acusado (f.2), por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional le comunicó que fue declarado insubsistente su nombramiento, debido a que los actos particulares respecto de los cuales son viables las acciones contencioso administrativas, son los definitivos

y no los de ejecución, como el citado oficio.

2. Respecto de la nulidad pedida de la resolución 13869 del 28 de octubre de 1997, que le reconoció al actor cesantía definitiva (f.60-62), la Sala ha verificado que es cierta la afirmación del Tribunal, en el sentido de que contra ella no se formuló acusación alguna de nulidad en la demanda.

3. En punto a la indemnización por la supresión del cargo, pretendida en forma subsidiaria (f.71), se tiene que el demandante la solicitó en la vía gubernativa y la administración por medio del oficio 9286 del 11 de noviembre de 1997, suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, le contestó que tal derecho no procedía porque se causaba para los eventos de retiro por supresión del cargo.

Esta petición habría podido estudiarse, pero bajo la condición de que se hubiera impugnado el acto administrativo que tácitamente se la denegó al demandante, o sea el oficio 9286 a que se hizo referencia, pero como ello no ocurrió, porque la demanda solo se dirigió contra la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento, contra el oficio que la comunicó y contra la resolución que reconoció la cesantía, la Sala se inhibirá de pronunciarse al respecto.

4. Ahora bien, en lo atinente a la nulidad pedida de la resolución 12247 del 29 de septiembre de 1997, que declaró insubsistente el nombramiento del actor como Profesional Universitario, Código 3020 Grado 04, la Sala observa: La creación de una dependencia dentro de un Ministerio, determina la posibilidad de que se expida la respectiva planta de personal, y ambas, la de que

la autoridad nominadora provea los cargos. A su vez, la eliminación de la dependencia, genera que pierdan fuerza ejecutoria el acto que expidió la planta de personal y los respectivos nombramientos, por desaparecer su fundamento fáctico-jurídico, en los términos del artículo 66 del CCA. Que fue lo que sucedió en el caso del actor, pues por el decreto ley 1673 del 27 de junio de 1997 (f.7), desapareció del mundo jurídico la División de Prestaciones Sociales de la Subsecretaría General del mencionado Ministerio, donde prestaba sus servicios, porque fue fusionada con la División de Servicios Generales en la dependencia denominada División Logística. Al perder fuerza ejecutoria el acto de nombramiento del actor, le habría bastado a la administración comunicar esa circunstancia para que dejara de prestar sus servicios, pero no fue así, sino que lo declaró insubsistente, no obstante que ya no producía efectos, tornándose así la resolución 12247 en un acto inocuo. Por consiguiente, desde el momento mismo en que por virtud del decreto ley 1673 de 1997, dejó de producir efectos el nombramiento que como Profesional Universitario se le había hecho al demandante, su investidura se volvió irregular, convirtiéndose así, en un funcionario de hecho, respecto del cual, es imposible que esta jurisdicción pueda ordenar su reintegro, por obvias razones. De ahí que como la nulidad de un acto administrativo lo que hace es suprimir los efectos que haya producido y la resolución 12247 no generó ninguno,

en realidad no puede ser objeto de las acciones propias de esta jurisdicción que impliquen su nulidad, razón por la cual, la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre el fondo del asunto en relación con ella. En ese sentido, pues, se modificará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : MODIFICASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de junio de 1999, en el proceso promovido por Guillermo Neira Wiesner, la cual quedará así: 1º DECLARASE inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, respecto de la Resolución 12247, el oficio 2058 y la pretensión de indemnización. 2º DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

EDELMIRA PAVA CORTES

Secretaria Ad hoc