CE-25000-23-25-000-1999-0041-01(0748-01)-2002

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según la asignación salarial devengada durante el último año de servicios, actualizada conforme al índice de precios al consumidor / PENSION DE JUBILACION - Ordena indexación del ingreso base de liquidación / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Actualización de la pensión de jubilación de persona desvinculada del sector público en el momento en el cual cumplió el requisito de edad / INDEXACION DE LA PENSIONAplicación Le corresponde a la Sala determinar en la presente controversia si el demandante tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, actualizando el valor del ingreso que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el asunto bajo examen está demostrado que para la época del retiro del demandante, ya acreditaba el tiempo de servicio necesario para obtener la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985; sin embargo la administración consideró que el actor no tenía derecho al reajuste de la prestación, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 aún no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión y tampoco estaba cotizando al Sistema, por tanto no se adecuaba a las reglas que para tal efecto se fijaron en el nuevo ordenamiento legal. A juicio de la Sala, el desequilibrio del derecho en perjuicio de los intereses del demandante se produce por una contingencia

legislativa que debe ser resuelta bajo los criterios de equidad e igualdad, previstos en el ordenamiento Constitucional como valores de la justicia que permiten la aplicación del derecho. Es evidente que en la Ley 33 de 1985, aplicable en este caso por remisión tácita del artículo 36 de la Ley 100/93, no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales y, por tanto, no hay sustento legal para que el INCORA deba acceder a la petición de la actora. Dentro de este contexto no resulta contrario al ordenamiento jurídico actualizar el valor del ingreso que sirvió para liquidar la pensión del demandante, con base en la variación del índice de precios al consumidor según lo certifique el Dane, pues si el trabajador ya cumplió su carga de aportes exigidas en la ley no hay razón, ni lógica ni jurídica, para negarle el derecho a la reliquidación de las sumas reconocidas por concepto de la pensión de vejez. En este caso simplemente se hace extensiva la regulación contenida en la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100/93, así el actor no se encuentre desempeñando algún cargo en la administración pública ya que, como se advirtió anteriormente, el estar bajo el amparo del régimen de transición supone el cumplimiento de las semanas cotizadas que dan lugar a la liquidación correspondiente y de este modo se mantiene el monto de la pensión de vejez. Cabe agregar que esta Sección fijó el criterio jurisprudencial sobre la materia, en fallo del 15 de junio de 2000 dentro del expediente Nº 2926-99, con ponencia del

Magistrado Dr. Joaquín Barreto Ruíz. En igual sentido se han proferido las sentencias de fecha 16 de agosto de 2001 dentro del expediente Nº 0770-99) Subsección “B” del Magistrado Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro y del 18 de abril de 2002 expediente Nº 2967 (2162-2001) Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Acogiendo los criterios de la jurisprudencia citada y de acuerdo a los razonamientos expuestos, la Sala concluye que se debe confirmar el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-0041-01(0748-01)

Actor: EFRAIN PARDO MORENO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de noviembre 10 de 2000, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B”. ANTECEDENTES EFRAIN PARDO MORENO, por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –INCORApara que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 03377 del 9 de septiembre de

1998, por la cual se reconoce una pensión de jubilación y 4258 del 3 de diciembre de 1998, mediante la cual se confirma la decisión anterior en el sentido de negar la reliquidación de la prestación reconocida en el acto inicial (folios 10 a 14; 16 a 19 cuaderno principal). Como restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación, actualizando el salario promedio que sirvió de base para reconocerla inicialmente, ajustada a la variación anual del IPC certificado por el DANE, reconociendo los intereses causados sobre las sumas dejadas de cancelar. Como hechos que le sirven de fundamento a la causa, expone que estuvo vinculado al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria desde el 1° de enero de 1968 hasta el 11 de julio de 1995, fecha en la cual se produjo una reestructuración administrativa en la entidad, obteniendo una indemnización por su retiro debido a que se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, habiendo completado un tiempo de servicio de 27 años 6 meses 10 días y cumplido 51 años de edad al momento de su desvinculación; con estos requisitos resultó beneficiado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener la liquidación de la pensión en condiciones de mayor favorabilidad acreditando las exigencias contempladas en el ordenamiento anterior que es el contenido en la Ley 33 de 1985. Con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social y luego de cumplir los 55 años de edad, solicitó la pensión de jubilación a que tenía derecho por haber trabajado al servicio de la institución

durante más de veintiocho años, a lo que se accedió mediante el acto acusado donde se tomó como base para la liquidación el salario devengado durante el último año de servicio, pero sin reconocer la actualización de las sumas liquidadas por la disminución del poder adquisitivo de la moneda, correspondiente al período comprendido entre la fecha de su retiro y aquella en la que se profirió el acto administrativo, conforme a lo dispuesto en al Ley 100 de 1993. Manifiesta que tal circunstancia ocurrió, porque la liquidación para establecer la cuantía de la pensión se efectuó con fundamento en las reglas de la Ley 33 de 1985, donde efectivamente no se consagró el mecanismo del ajuste al valor actual de las sumas reconocidas, pero teniendo el derecho por haber quedado amparado bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado de la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda. El a-quo presenta una reseña de la normatividad legal y reglamentaria aplicable al caso de los pensionados amparados por el régimen de transición así como de la jurisprudencia de esta Corporación señalando que, para el caso del actor, no hay razón jurídica que sirva de fundamento a la negativa de actualización de los valores correspondientes a la pensión de jubilación. La anterior consideración encuentra respaldado en la posición fijada por esta Sección en sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, en la que básicamente se sostiene

que negar la indexación del ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación, alegando que el demandante no estuvo vinculado laboralmente en los últimos años mientras configuraba su status de pensionado, constituye una afrenta a la justicia y se opone a postulados Constitucionales como los de eficiencia, universalidad y solidaridad del régimen de seguridad social. Se estableció en el fallo aludido que, a pesar de no estar regulada en la Ley 33 de 1985 la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones, “En economías inestables y variables por la inflación, como lo es la de nuestro país, el mecanismo de la revalorización de las sumas a pagar por concepto de prestaciones sociales es un factor de equidad y de justicia porque permite que se pague el valor real de las acreencias laborales.”. (folios 110-111 del cuaderno principal). RECURSO DE APELACION En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 132 a 134), el apoderado de la demandada sostiene que la situación jurídica del actor no podía decidirse con fundamento en el criterio de equidad pues existe norma legal aplicable al caso como lo es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la Ley 33 de 1985, disposiciones en las cuales no se consagra la obligación de indexar las sumas reconocidas por concepto de pensión ordinaria de jubilación. Agrega que, además de lo anterior, no se tuvo en cuenta que el demandante no cotizó durante el período que estuvo retirado del servicio, y por ello, no había lugar a corregir valores no causados derivados de una relación laboral, pues no se puede desconocer que por disposición de la Ley

de Seguridad Social el pago de las pensiones se sostiene mediante el régimen contributivo por el cual se impone la obligación de cotizar al Sistema y evitar así la pérdida del valor del ingreso base de liquidación. Hacerlo en sentido contrario, como quedó plasmado en el fallo impugnado, conlleva un detrimento patrimonial pare la entidad al imponerle una carga económica desproporcional a los recursos recaudados por vía de los aportes provenientes de los cotizantes al Sistema General de Pensiones. Admitido el recurso de apelación (fl. 136), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar en la presente controversia si el demandante tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, actualizando el valor del ingreso que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El principal argumento que se opone al reajuste del valor sobre el ingreso que sirve de base en la liquidación de la pensión de vejez, consiste en que mientras no se haya causado el derecho, bien sea por razón de la edad o por el tiempo de servicio, el empleado mantiene una mera expectativa que le impide acceder a la corrección monetaria al momento de producirse la liquidación, pues no se trata de una suma cierta que haya ingresado a su patrimonio personal. Por

ello, es necesario mantener las cotizaciones a favor del Sistema General de Pensiones conservando la vinculación laboral en el sector público, hasta cuando se logre acreditar el status de pensionado. El apelante afirma que si bien es cierto el demandante está amparado por el régimen de transición y en consecuencia se le deben aplicar las reglas consagradas en la Ley 33 de 1985, también lo es que en éste ordenamiento no se contempla el mecanismo de actualización de las sumas reconocidas por concepto de la pensión de jubilación y, en ese caso, el acto acusado se ajusta al marco de legalidad que lo gobierna. La norma que se viene comentando, es del siguiente tenor: “ARTICULO 36.- (. . .) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) a más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,

actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificado que expida el DANE”. (Subraya el Despacho) Como se observa, el nuevo Sistema de Seguridad Social adoptado mediante la Ley 100 de 1993, consagró un régimen de transición con el propósito de beneficiar a un sector de los trabajadores del Estado, en cuanto permite que obtengan el reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen que se les haya venido aplicando en cada caso, siempre y cuando su situación se ajuste a los requisitos de tiempo de servicio o número de semanas cotizadas correspondiente a quince (15) o más años así como al de la edad, que deberá ser de 35 años para el caso de la mujeres y de 40 años cumplidos en los hombres, al momento de entrar en vigencia la nueva normatividad. Igualmente favorece a quienes sin haber cumplido los requisitos de la pensión continúen prestando sus servicios en el sector público, en cuyo evento el cálculo del ingreso base para liquidar la prestación jubilatoria se hará con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que les resta para adquirir el derecho, siempre que éste lapso no sea superior a diez años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC conforme al respectivo certificado expedido por el DANE. En estos casos la indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero debido a las fluctuaciones del sistema económico del país, a la vez que se aviene con la esencia del beneficio previsto

en el régimen de transición en virtud del cual se logran condiciones de favorabilidad, para satisfacer las necesidades básicas de quienes abandonan el mercado laboral por razón de su edad. En el asunto bajo examen está demostrado que para la época del retiro del demandante, ya acreditaba el tiempo de servicio necesario para obtener la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985; sin embargo la administración consideró que el actor no tenía derecho al reajuste de la prestación, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 aún no había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión y tampoco estaba cotizando al Sistema, por tanto no se adecuaba a las reglas que para tal efecto se fijaron en el nuevo ordenamiento legal. A juicio de la Sala, el desequilibrio del derecho en perjuicio de los intereses del demandante se produce por una contingencia legislativa que debe ser resuelta bajo los criterios de equidad e igualdad, previstos en el ordenamiento Constitucional como valores de la justicia que permiten la aplicación del derecho. En efecto, una interpretación sistemática e histórica de las disposiciones aplicables al caso controvertido, permite inferir que la intención del Legislador tiende a privilegiar a las personas que han contribuido durante un largo período con su capacidad laboral a la realización de los fines esenciales del Estado y esperan, como justa retribución de su esfuerzo, el reconocimiento de un ingreso que les permita continuar viviendo en condiciones dignas. Si el monto de los aportes que los trabajadores efectúan a favor del Sistema Pensional constituye el factor determinante del beneficio de la

indexación, entonces resulta contradictorio aceptar que quien ha cumplido con este presupuesto se vea lesionado en el ajuste del valor de la prestación, por el solo hecho de encontrarse desvinculado para el momento en que alcanzó la edad de jubilación, mientras que, a contrario sensu, quienes no han cumplido las exigencias legales para pensionarse y, por tanto, deben continuar vinculados en el sector público hasta adquirir el status correspondiente, sí puedan gozar de los reajustes previstos en el régimen de transición a fin de corregir la depreciación económica que sufre dicha prestación. Es evidente que en la Ley 33 de 1985, aplicable en este caso por remisión tácita del artículo 36 de la Ley 100/93, no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales y, por tanto, no hay sustento legal para que el INCORA deba acceder a la petición de la actora. No obstante, debe atenderse lo dispuesto en la parte final del inciso segundo del referido artículo 36 ib., en cuanto señala que respecto de las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez se observarán las disposiciones contenidas en la presente Ley, o sea, la Ley 100 de 1993, ya que es allí precisamente donde surge la posibilidad de extender este beneficio a favor del actor en consideración a que se encuentran cumplidos los demás requisitos que sirven de presupuesto legal a la indexación como son, por un lado el tiempo de servicio que implica haber cotizado los aportes legales durante el período de vinculación laboral, y por otro la edad para acceder a la pensión. Dentro de este contexto no resulta contrario al ordenamiento jurídico

actualizar el valor del ingreso que sirvió para liquidar la pensión del demandante, con base en la variación del índice de precios al consumidor según lo certifique el Dane, pues si el trabajador ya cumplió su carga de aportes exigidas en la ley no hay razón, ni lógica ni jurídica, para negarle el derecho a la reliquidación de las sumas reconocidas por concepto de la pensión de vejez. En este caso simplemente se hace extensiva la regulación contenida en la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100/93, así el señor EFRAIN PARDO MORENO no se encuentre desempeñando algún cargo en la administración pública ya que, como se advirtió anteriormente, el estar bajo el amparo del régimen de transición supone el cumplimiento de las semanas cotizadas que dan lugar a la liquidación correspondiente y de este modo se mantiene el monto de la pensión de vejez. Cabe agregar que esta Sección fijó el criterio jurisprudencial sobre la materia, en fallo del 15 de junio de 2000 dentro del expediente Nº 2926-99, con ponencia del Magistrado Dr. Joaquín Barreto Ruíz, estableciendo las siguientes reglas: “(...) En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art.48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y

pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad. A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad, corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad durante 23 años, 7 meses, 5 días al servicio del Instituto demandado. No se trata pues de una dádiva que la entidad a cuyo cargo se halla su reconocimiento, suministra al servidor a título de donación gratuita, sino que corresponde a sus aportes, que conforme a las normas reguladoras del sistema de seguridad social en pensiones, deben contribuir los afiliados forzosos. Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión surgió a partir del cumplimiento del requisito de la edad, que lo fue, el 26 de mayo de 1996 y que la noción de dicha prestación no es idéntica a la de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración vigente, exigible y no pagada, como lo plantea el Tribunal, dicho argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar al Instituto demandado de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión, con su justo poder adquisitivo. Es una cuestión de elemental justicia. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada

pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” - derecho estricto injusticia suprema - que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. En efecto, como ya quedó dicho el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta. Ahora bien, como en el artículo 178 del C.C.A. se reconoce el ajuste al valor de las sumas que se resuelvan

mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a sus previsiones habrá de acudirse. Vistos los principios Constitucionales, la naturaleza del derecho a la pensión de jubilación, la orientación jurisprudencial, y siendo conscientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de los valores correspondientes a la pensión de jubilación del actor en las condiciones que han quedado expuestas (...)”. En igual sentido se han proferido las sentencias de fecha 16 de agosto de 2001 dentro del expediente Nº 0770-99) Subsección “B” del Magistrado Ponente Dr. Tarcisio Cáceres Toro y del 18 de abril de 2002 expediente Nº 2967 (2162-2001) Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Acogiendo los criterios de la jurisprudencia citada y de acuerdo a los razonamientos expuestos, la Sala concluye que se debe confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de noviembre diez (10) de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B”, dentro del proceso promovido por el señor EFRAIN PARDO MORENO contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE , PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc