CE-25000-23-25-000-1999-0173-01(4714-01)-2003

COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN CNTV / CARRERA ADMINISTRATIVA / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Discrecionalidad del nominador

No son aplicables para el sub-júdice, las normas que rigen el sistema de carrera administrativa contempladas actualmente en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios dado el carácter especial de la CNTV, pero aplicando éstas disposiciones como quiera que no se ha expedido la regulación especial para esta entidad, los derechos de carrera se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba en la forma como lo consigna el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 inciso 2º. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. La Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan

sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Vistas así las cosas, en los términos del artículo 26, inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 al cual se acude por cuanto hasta la fecha de expedición del acto acusado no se había proferido el régimen laboral especial que se contempla en el artículo 40 de los Estatutos de la CNTV para sus empleados, el retiro de la actora podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. En esta forma, la Sala corrige el criterio expuesto en la sentencia de fecha 15 de agosto de 2002 en la cual se argumentó que en el nombramiento provisional no se aplican las pautas que rigen la facultad de libre nombramiento y remoción.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Radicación 8800123-31-000-99-0008-01-745-2001, M.P: Dr. Alberto Arango Mantilla, Actor: Jorge

Juan Clavijo Bendeck.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA,

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-0173-01(4714-01)

Actor: BEATRIZ LIBREROS CAICEDO

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para Fallo de fecha 11 de junio de 2001 mediante la cual se declaró probada la excepción de ausencia de ilegalidad del acto acusado.

ANTECEDENTES BEATRIZ LIBREROS CAICEDO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se consagra en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 568 del 13 de agosto de 1998 expedida por el Director de la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo Profesional III, Grado de Remuneración 16, del Grupo Operacional de Analistas Evaluadores de Televisión, de la Junta Directiva de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION. A título de restablecimiento del derecho, se solicita se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de producirse su retiro o a otro de igual o superior categoría y a pagarle a título de indemnización, todos los

sueldos con los aumentos legales y las prestaciones sociales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, declarándose que no existió solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales. Se depreca el pago de intereses conforme a las pautas señaladas en el artículo 177 del C.C.A. y el ajuste al valor que contempla el artículo 178 ibídem. Se aduce en el libelo, que el empleo desempeñado por la actora pertenecía a la carrera administrativa y que sin tener competencia por tratarse de un cargo no sujeto a la discrecionalidad que por ley se aplica exclusivamente para los empleos no pertenecientes a la carrera se produjo el acto administrativo de insubsistencia. La entidad demandada no cumplió con el requisito legal de motivar indirectamente el acto de retiro mediante constancia en la hoja de vida sobre el hecho y las causas que lo originaron y en consecuencia, se vulnera el artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con los artículos 35, 36 y 84 del C.C.A. y los artículos 25, 29, 53, 123, 209 y 229 de la C.P. En el concepto de violación, se expresa que contrariamente a lo que en forma tradicional se viene suponiendo como dogma o mito, el acto discrecional laboral de retiro debe ser motivado indirectamente conforme lo dispone el artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968 mediante constancia en la hoja de vida donde se indiquen las circunstancias de hecho y las causas que lo originaron, las que al omitirse configuran su nulidad.

En el Estado de Derecho, la administración está sometida al derecho y la discrecional es una potestad jurídica dentro y por la ley y no al margen de ésta, es concreta y no abstracta, relativa y no absoluta, limitada y no infinita dado que debe ser adecuada a la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa y por ello, no existe potestad sin control jurisdiccional pleno y real dado el principio de equilibrio del poder. Por ello, se afirma que no hay actos discrecionales sin control jurisdiccional pleno ni control sin responsabilidad, ni derechos sin protección contenciosa administrativa. El control de la justiciabilidad de los actos, el derecho ciudadano de la libertad, impugnación y defensa de sus derechos afectados por actos administrativos es pleno y no parcial, real, explícito y no oculto y debe comprender tanto los aspectos formales como los materiales del acto. Se aduce que si la norma ordena que “deberá” dejarse constancia del hecho y las causas que ocasionaron el retiro, ello contiene una regla, un deber, un requisito que no es inocuo, que no puede paralizarse so pretexto de consultar su espíritu, ni debe interpretarse a fin de que no produzca efecto, o con la finalidad de producir vaciamiento normativo, pues en toda interpretación ha de preferirse la que produzca algún resultado y precisamente por ello, el precepto que la dispone, señala en forma clara, expresa y categórica que el efecto es el de hacer nula toda providencia que se hiciere en contravención a las disposiciones del Decreto 2400 de 1968, tal

como lo señala el artículo 61 ibídem. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para Fallo, profirió el 11 de junio de 2001 sentencia a través de la cual declaró probada la

excepción de AUSENCIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO.

Se sustenta la decisión, en que el nombramiento de la actora se efectúo en provisionalidad mientras se adelantaba el proceso de selección, es decir que la actora se encontraba en una situación administrativa precaria que no le generaba garantía de estabilidad, en tanto por el sólo hecho de ocupar un cargo perteneciente a la carrera administrativa no se adquiere el beneficio de estabilidad laboral. El nominador por las anteriores circunstancias, estaba facultado como lo hizo para proferir el acto de retiro con base en las facultades conferidas en el artículo 26, inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 y no se aprecia que ésta en los términos del artículo 36 del C.C.A. se haya efectuado en forma desbordada. En lo referente a la violación del artículo 26 inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, alude a la teoría de las formas y procedimientos sustanciales expuesta por el tratadista LIBARDO RODRIGUEZ y concluye, que siendo la motivación aludida en esta disposición posterior a la expedición del acto no se advierte su violación. Finaliza la providencia indicando, que el principio según el cual las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho no se desvirtúo, los presupuestos axiológicos sobre los que se finca la medida adoptada no fueron infirmados,

debiendo en consecuencia, mantenerse incólume el acto acusado. RAZONES DE LA IMPUGNACION Se alude en extenso escrito, que el artículo 26, inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 36 del C.C.A, autoriza el ejercicio de la competencia discrecional para los “empleos” no pertenecientes a la carrera administrativa y no como lo supone erradamente el Tribunal para los “empleados” tanto de libre nombramiento y remoción como para los que ocupando cargos de carrera no hayan ingresado a la misma. Señala que el origen, razón de ser y ámbito de competencia material de la facultad discrecional, es objetivo o sobre los empleos no pertenecientes a la carrera administrativa en razón a la naturaleza política de sus funciones, lo cual determina el tratamiento discrecional derivado de su condición de libre nombramiento y remoción, y por tanto no es prorrogable la competencia discrecional al sistema reglado de carrera propio de los empleos de naturaleza técnica o administrativa. La Constitución y la ley son las que determinan cuáles son los empleos o cargos “por la naturaleza misma de la función” técnica o administrativa, pertenecientes a la carrera y por ello son de competencia reglada, y cuáles por excepción, dadas sus funciones políticas o de confianza especialísima, no pertenecen a la carrera y por ello son objeto o materia de competencia discrecional autorizada. Reitera que la indicación en la hoja de vida de las razones que motivaron la insubsistencia, que se consagra en el artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, tiene como claro propósito limitar el ejercicio de la facultad discrecional, en

orden a evitar que no sea omnímoda, sino por el contrario, que su legalidad sea controlable y para que se constituya en un medio de contención del poder discrecional. El sentido natural y obvio de la expresión “sin embargo” con la que inicia el artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, implica que la norma integralmente atribuye la potestad discrecional, pero a continuación señala que ésta tiene una privación, una carencia, una dificultad, impedimento u obstáculo, un valor adverso, luego gramaticalmente no es posible fracturar o aislar las partes que integran el contexto o conjunto normativo, su contenido de potestad y límite, como tampoco es procedente entender la constancia de naturaleza sustantiva, como una simple formalidad intrascendente, inocua que se deja cuando caprichosamente se quiere. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Los artículos 76 y 77 de la C.P., contemplan que la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica autonomía administrativa patrimonial y técnica sujeto a un régimen legal propio. Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el mencionado servicio. Igualmente, establecen que la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas estará a cargo del organismo mencionado. Con tal finalidad, fue establecida la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, y para el efecto, se profirió la Ley 182 de 1995, que en el artículo 3º, en armonía con

lo previsto con la Carta Política, señala que es una persona jurídica de derecho público con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y con la independencia funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución, la Ley y sus estatutos. La Ley 182 de 1995 establece en el artículo 15, que en la entidad, son empleados de libre nombramiento y remoción aquellos que estén adscritos al nivel directivo o los que no perteneciendo a éste desempeñen cargos de dirección o confianza. Los demás empleados serán de carrera administrativa. Por su parte, el artículo 12 literal e) preceptúa que corresponde a la Junta Directiva adoptar los estatutos de la entidad en los cuales se regularán los aspectos no previstos en esta ley. En concordancia con la norma en mención, fue proferida la Resolución Nro. 185 del 13 de agosto de 1996, por la cual se aprueban y adoptan los Estatutos de la CNTV emitida por la Junta Directiva. En el artículo 37, se indica que las personas que presten servicios en la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, tendrán la calidad de empleados públicos, y en el artículo 38, se establece que son empleados de libre nombramiento y remoción, el de Secretario General, Secretario de Junta Directiva, los Jefes de Oficina, Subdirectores, Asesores, Jefes de División y Empleados Adscritos al Despacho de los Comisionados, al del Secretario General, Secretario de Junta Directiva, al de los Jefes de Oficina y Subdirectores; los demás empleos son de carrera administrativa. Conforme al artículo 39, la provisión de los empleos de libre nombramiento y

remoción se hará por nombramiento ordinario y la de los de carrera, previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso. A su turno, en el artículo 40, se contempla que la CNTV tendrá un régimen legal propio de administración de personal el cual se referirá a los siguientes aspectos: régimen salarial y prestacional, noción y clasificación de los empleos, requisitos para su ejercicio, creación, supresión y fusión de empleos, provisión de vacantes, jornada de trabajo, situaciones administrativas, derechos y deberes de los empleados, estímulos y distinciones, retiro del servicio y carrera administrativa. (se subraya). Se concluye de lo expuesto, que el cargo de Profesional III (Analista Evaluador de Televisión) Grado de Remuneración 16, del Grupo Operacional de Analistas y Evaluadores de Televisión de la Junta Directiva de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION que ocupaba la actora, está clasificado en el status de carrera administrativa y según el material probatorio allegado al proceso, que en la entidad no se ha había implementado el sistema de carrera administrativa, razón por la cual la demandante ocupaba el mencionado destino público en provisionalidad. En el libelo demandatorio, la parte actora fundamenta el concepto de violación en dos aspectos primordiales:  En primer lugar, que la exigencia contemplada en el artículo 26 inciso 2º del Decreto 2400 de 1968 de consignar en el acto de retiro las razones que lo motivaron es un aspecto de índole sustancial cuya inobservancia acarrea su

nulidad.  En segundo lugar, que como el nombramiento que ostentaba la actora era en condición de provisionalidad, se le debe conferir el derecho a la “estabilidad restringida” es decir, supeditada a la realización del concurso público de méritos para proveer el cargo y a la “motivación” del acto de retiro. La tesis precedente, se promueve fundada en la naturaleza del empleo y consiste en que el nombramiento provisional procede como una forma transitoria de proveer cargos de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, luego no puede aplicarse la discrecionalidad que envuelve la facultad de libre nombramiento y remoción a un cargo de carrera. En síntesis, la provisionalidad no implica libre nombramiento y remoción. Por las razones precedentes, la Sala Plena de Sección aborda el análisis de los siguientes temas:

1. LA ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LAS CAUSAS DEL RETIRO ACORDE CON LA EXIGENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 26 DEL DECRETO 2400 DE 1968.

El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, consagra que el nombramiento efectuado a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a la carrera podrá ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las circunstancias que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la

virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula.1 Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión.

2. EL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y EL EJERCICIO DE LA

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EFECTUAR LA DESIGNACION Y EL RETIRO. 1 El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia del 21 de junio de 2000, C-734/2000, Expediente D-2732, actor: Alexander Díaz Umaña, M.P. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. La mencionada Corporación, estudió la expresión “sin motivar la providencia”, y concluyó, que respecto de la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no desconoce la Constitución la facultad del nominador de proferir el acto de retiro sin motivarlo. Igualmente, se determinó la legalidad de la previsión contenida en el inciso 2º ibídem, respecto de la necesidad de consignar en el acto de retiro las razones que lo originaron, en orden a evitar el abuso del derecho y la desviación del poder.

Esta constancia según se anota, puede ser posterior al acto de retiro. Se consignarán en este acápite los parámetros para proceder al retiro de los empleados designados en provisionalidad, nombramiento que se justifica en que ocupan un cargo clasificado como de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso público selectivo. En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. No son aplicables para el sub-júdice, las normas que rigen el sistema de carrera administrativa contempladas actualmente en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios dado el carácter especial de la CNTV, pero aplicando éstas disposiciones como quiera que no se ha expedido la regulación especial para esta entidad, los derechos de carrera se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba en la forma como lo consigna el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 inciso 2º. A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas

formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad. (artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998). Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Sin demeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general, como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.

Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se

ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Se concluye que la estabilidad relativa del empleado que ingresa a la carrera administrativa mediante proceso selectivo se obtiene por haber superado la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba, etapas que conforman el proceso selectivo, a diferencia del empleado nombrado provisionalmente en tanto nada ni nadie asegura que superará las mencionadas etapas y por ende, resulta desproporcionado conferirle derechos como si se tratara de un empleado de carrera administrativa. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Es diáfano el contenido del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al preceptuar:

“ En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. (subrayado no original). Ahora bien, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 el cual señala que: “....en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”, permite concluir, que fue voluntad del legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos, lo cual de admitirse constituiría una inusual y extraña “estabilidad restringida”. Igualmente, en el inciso 1º del mentado artículo, se indica que: “...El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Vistas así las cosas, en los términos del artículo 26, inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 al cual se acude por cuanto hasta la fecha de expedición del acto acusado no se había proferido el régimen laboral especial que se contempla en el artículo 40 de los Estatutos de la CNTV para sus empleados, el retiro de la actora podía

disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. En esta forma, la Sala corrige el criterio expuesto en la sentencia de fecha 15 de agosto de 2002 2 en la cual se argumentó que en el nombramiento provisional no se aplican las pautas que rigen la facultad de libre nombramiento y remoción. 2.1. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL EJERCIDO POR EL DIRECTOR DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN En el sub-júdice, el acto administrativo de insubsistencia goza de la presunción de legalidad y en consecuencia, le correspondía a la demandante acreditar que con su desvinculación no se cumplieron los fines de mejoramiento del servicio, sino que se incurrió en vicios de ilegalidad tales como desviación del poder o falsa motivación. 2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Radicación Nro. 88001-23-31-000-99-0008-01-745-2001, M.P: Dr. Alberto Arango Mantilla, Actor: Jorge Juan Clavijo Bendeck. Ninguna probanza fue allegada al expediente en orden a consumar la ilegalidad del acto enjuiciado y ello se traduce ineluctablemente en la denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de fecha 11 de junio de 2001 mediante la cual se declaró probada la excepción de ausencia de ilegalidad del acto acusado dentro del proceso promovido por BEATRIZ LIBREROS CAICEDO.

En su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA REMITASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día once (11) de septiembre de dos mil dos (2003).

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Aclara Voto

NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria EMPLEADO PROVISIONAL – Considera obligatorio expresar en la hoja de vida las causas y circunstancias de la insubsistencia / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – Basada en el mejoramiento del servicio y posibilidad de controvertirla Por unificación jurisprudencial y en aras de contribuir al principio de segurid