CE-25000-23-25-000-1999-02241-02(30202)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en prestación del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Al prestar atención deficiente y diagnosticar equivocadamente a paciente / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de paciente tras practicar colecistectomía y dar salida a pesar de evolución negativa en post operatorio / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SOCIEDAD MEDICA ASSISTIR S ADeclarada en primera instancia / LEGITIMACION EN LA CAUSA DE COMPAÑERO PERMANENTE - Improcedente en primera instancia La señora María Victoria Vargas Herrera fue atendida en el Instituto de Seguros Sociales por presentar cálculos en la vesícula, dicha institución la remitió a la I.P.S., de la Sociedad Médica Assistir S.A., donde el 4 de noviembre de 1997 le practicaron una colecistectomía por laparoscopia, procedimiento que finalizó sin complicaciones, pero en el post operatorio la paciente no evolucionó satisfactoriamente, sin embargo le dieron salida de la clínica aduciendo que no necesitaba más hospitalización. Los familiares la llevaron a la casa y allí continuó con las dolencias, ante lo cual los médicos manifestaron que era una situación normal, pero al tercer día falleció. RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - Conoce recurso de apelacion por ser un proceso con vocación de doble instancia Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo

de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el 17 de noviembre de 2004, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 37 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTICULO 37 / ACUERDO 55 DE 2003 - ARTICULO 13

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOElementos / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño antijurídico y su imputación a la Administración / DAÑO ANTIJURIDICO - Noción El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. Los elementos que sirven

de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”.

NOTA DE RELATORIA: En relación con los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar sentencia de 16 de septiembre de 1999, Exp.

10922, MP. Ricardo Hoyos Duque

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RECURSO DE APELACION - Limites / RECURSO DE APELACION - Se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Competencia del superior se limitada a motivos de inconformidad planteados en recurso de apelacion / PRINCIPIO DE LA NO

REFORMATIO IN PEJUS - Aplica en resolución de recurso de apelacion Es conveniente precisar que sólo la parte demandante apeló y como según el artículo 357 del C. de P.C., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, la competencia del superior está limitada al estudio de los motivos de inconformidad. (…) De esta manera se limitará la Sala al análisis de los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandante, con plena observancia del principio de la no reformatio in pejus. NOTA DE RELATORIA: En relación con el recurso de apelacion, consultar sentencia de febrero 9 de 2012, Exp. 21060, MP. Mauricio Fajardo

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357

DAÑO ANTIJURIDICO - Noción / DAÑO ANTIJURIDICO - Para ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado / ACREDITACION DE ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Carga procesal del demandante / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditada La existencia del daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse la responsabilidad. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Superior al que antes se hizo referencia, el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido éste como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que éste sea antijurídico, es decir, aquel

que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos. (…) Para que el daño antijurídico pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado, carga procesal que le incumbe a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. Pues bien, en el presente caso, el daño consistente en la muerte de la señora María Victoria Vargas Herrera se encuentra plenamente acreditado con el registro civil de defunción. NOTA DE RELATORIA: En relación con la definición del daño antijurídico consultar sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996, de la Corte Constitucional

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Imputación / FALLA DEL SERVICIO - Por negligencia en atención médica suministrada / NEGLIGENCIA EN ATENCIÓN MEDICA - Atención deficiente y diagnóstico erróneo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Declarada en primera instancia y al no ser cuestionada no se analizara En el subjudice la imputación fue hecha bajo el régimen de la falla del servicio teniendo en cuenta que en el proceso se acreditó que la atención prestada a la paciente fue deficiente y el diagnóstico equivocado, es decir que se actuó con negligencia en la atención médica suministrada, razón por la cual la entidad fue llamada a responder, aspecto que no será analizado en esta instancia, por cuanto no fue cuestionado por el apelante, limitándose la Sala como antes se advirtió

únicamente a los aspectos que fueron objeto de apelación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SOLIDARIA - De Instituto de Seguros Sociales y la Sociedad Médica Assistir S A / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SOLIDARIA - Improcedente pues Sociedad Médica Assistir S A no fue vinculada al proceso / LLAMAMIENTO EN GARANTIA DE SOCIEDAD MEDICA ASISTIR S A - Al no vincularse procesalmente no puede quedar cobijada por efectos de la decisión / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Revocada en recurso de apelación sin perjuicio facultad de repetir contra Sociedad Médica Assistir S A En cuanto al hecho de haber condenado solidariamente al Instituto de Seguros Sociales y a la Sociedad Médica Assistir S.A., debe precisarse que ello no era procedente en la medida en que ésta última a pesar de haber sido llamada en garantía no fue posible vincularla al proceso de modo que no puede quedar cobijada por los efectos de la decisión, si no concurrió al proceso para presentar sus argumentos y ejercer su defensa, aceptar lo contrario resultaría violatorio del debido proceso y del derecho de defensa, por lo cual la providencia habrá de revocarse en ese punto, sin que ello obste para que si lo considera oportuno, el ISS pueda repetir contra dicha sociedad. LEGITIMACION EN LA CAUSA - De compañero permanente / FAMILIAFundamento constitucional / UNION MARITAL DE HECHO - De igual importancia que vínculo matrimonial / UNION MARITAL DE HECHOAcreditada / UNION MARITAL DE HECHO - Se puede acreditar mediante medios ordinarios de prueba / LEGITIMACION EN LA CAUSA DE

COMPAÑERO PERMANENTE - Declarada pues medios de prueba acreditan convivencia marital Acerca de la legitimación en la causa del señor Luis Ernesto Lozano Díaz quien concurrió al proceso en su calidad de compañero permanente, es necesario precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Constitución Política, la familia se constituye no sólo a partir de la libre decisión de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio, sino además por la voluntad responsable de conformarla, de manera que se concedió a la unión marital de hecho igual importancia que al matrimonio y de paso se reconoció a los compañeros permanentes derechos similares a los que la ley concedía a los cónyuges. Por otra parte, de acuerdo con la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, la convivencia, e incluso la existencia de la unión marital de hecho puede probarse mediante los medios ordinarios de prueba, de tal modo que en el presente caso, las pruebas allegadas al proceso son idóneas para establecer que entre la señora María Victoria Vargas Herrera y Luis Ernesto Lozano Díaz existía una convivencia que permite hablar de la conformación de una familia, circunstancia que posibilita a éste último para comparecer al proceso y reclamar la indemnización de los perjuicios que se le causaron con la muerte de su pareja. Sobre este aspecto, el Tribunal de primera instancia consignó en el fallo objeto de apelación que únicamente obraban como prueba de la calidad de compañero permanente, dos declaraciones extrajuicio, las cuales no podían ser valoradas porque no fueron ratificadas en el proceso, no obstante, al analizar el acervo probatorio encuentra la Sala que por una parte, la declaración del señor Oscar Iván Castro fue ratificada

en el proceso de reparación directa y por otro lado, existen otros medios de prueba que corroboran la convivencia que existía entre la víctima y el señor Luis Ernesto Lozano Díaz, tales como los testimonios recibidos en el proceso a los señores Luz Mery Valencia Aristizábal y Miguel Leonardo García Guerrero, quienes fueron contestes en afirmar que la víctima hacía vida marital con el señor Lozano Díaz y que las relaciones entre ellos eran buenas. Adicionalmente, deben tenerse en cuenta otras pruebas que valoradas conjuntamente conducen a afirmar la convivencia y las relaciones de familia existentes entre el señor Lozano Díaz y la señora María Victoria Vargas Herrera, tales como la copia de la solicitud de inscripción ante el Instituto de Seguros Sociales, de la víctima como beneficiaria del señor Lozano, la queja presentada por éste ante el Jefe de Control de Calidad del ISS por la muerte de su pareja y también el hecho de que éste canceló los gastos funerarios de la señora Vargas Herrera. En criterio de la Sala, las pruebas obrantes en el proceso permiten concluir que realmente el señor Lozano Díaz convivía con la señora María Victoria Vargas Herrera al momento de su muerte y que a raíz de las relaciones entre ellos realmente se había conformado una familia, razón por la cual está legitimado para acudir al proceso y reclamar los perjuicios que se le causaron.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42 / LEY 54 DE

1990 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Presumibles dada la acreditación de vínculo afectivo / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - A favor de compañero permanente /

En cuanto a los perjuicios morales deprecados, al demostrarse la convivencia y también las buenas relaciones existentes entre ellos, es dable presumir, de acuerdo con las reglas de la experiencia que la muerte de la señora Vargas Herrera le causó gran dolor y congoja, sin que la entidad desvirtuara dicha presunción, razón por la cual se concederá en cuantía de 100 SMMLV. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Por gastos funerarios / DAÑO EMERGENTE - Acreditada mediante prueba documental / PRUEBA DOCUMENTAL - Factura original expedida por Funerales Los Olivos, a nombre de compañero permanente de víctima / PRUEBA DOCUMENTAL - Con valor probatorios al no ser tachada ni cuestionada / DAÑO EMERGENTE - A favor de compañero permanente Por otra parte, en lo relacionado con los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, se allegó al proceso el original de una factura expedida por Funerales Los Olivos, a nombre del señor Lozano Díaz, con sello de cancelada, por valor de $1.004.058, la cual no fue cuestionada ni tachada por la parte demandante y tampoco se solicitó su ratificación en el proceso por lo cual se le debe dar pleno valor probatorio, y en consecuencia se ordenará el reconocimiento de dicha suma, debidamente actualizada, a favor de este demandante. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Liquidado con base en salario mínimo y no en los ingresos acreditados en el dictamen pericial rendido en primera instancia / DICTAMEN

PERICIAL - Al ser carente de soporte se desestimara y confirmara liquidación de primera instancia En cuanto tiene que ver con el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, con base en los ingresos acreditados en el dictamen pericial rendido y no con el salario mínimo, debe precisarse que el dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial, inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica. (…) El dictamen debe ser claro y preciso, explicando los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, empero, en el rendido en el proceso los peritos señalaron que tomaron como base una certificación laboral expedida en el año 1993, donde consta que trabajó algunos meses y simplemente actualizaron los valores porque no pudieron conseguir información sobre el ingreso percibido por la víctima en la elaboración de costuras y tampoco en la venta de productos de belleza, de manera que las conclusiones allí plasmadas resultan carentes de soporte y por tanto subjetivas, lo que conduce a esta Sala a desestimarlo y en consecuencia se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto liquidó los perjuicios materiales con base en el salario mínimo, pero se actualizará su valor a la fecha de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 241

DICTAMEN PERICIAL - Noción / ELEMENTOS DEL DICTAMEN PERICIALDescripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones / DICTAMEN PERICIAL - Características El dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia. La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustanciales empleados. Exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión. Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones. El primero comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen. Presentado el dictamen, el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las

conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario. CONTRATO DE MANDATO - Al someterse a la voluntad de las partes facultades otorgadas al mandatario pueden ser modificadas / CONTRATO DE MANDATO - Modificado para limitar facultades de mandante / LIQUIDACION DE PERJUICIOS MORALES Y HONORARIOS DE MANDANTE POR MODIFICACION DE CONTRATO DE MANDATO - Jurisdiccion ordinaria es el competente para dirimir conflictos entre mandante y mandatario En el presente proceso, los señores Jhon Jairo, Milena Shirley y Maira Alejandra Flórez Vargas presentaron escrito revocando a su apoderado la faculta de recibir conferida en el poder que originalmente otorgaron para la presentación de la demanda, lo cual para la Sala es de recibo en la medida en que se trata de un mandato pero este está sometido a la voluntad de las partes y por ello las facultades que se otorgan al mandatario pueden ser posteriormente modificadas bien sea para ampliarlas o para limitarlas como en este caso, sin que se afecte por ello las obligaciones existentes entre las partes en virtud del acuerdo de voluntades pactado. No obstante lo anterior, la petición elevada por el apoderado de los demandantes, quien ante el temor de verse burlado en los honorarios pactados solicita la liquidación por parte de esta Corporación del porcentaje pactado entre las partes y un equivalente a 50 SMMLV por concepto de los perjuicios morales que se le causaron con esta decisión de sus mandantes, no puede ser resuelta en esta providencia, teniendo en cuenta que para dirimir los conflictos o diferencias presentados entre las partes deben acudir a la jurisdicción

ordinaria que es la competente para conocer dichas pretensiones, de forma que se abstendrá la Sala de hacer pronunciamiento sobre ese punto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02241-02(30202)

Actor: JHON JAIRO FLOREZ VARGAS Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el 17 de noviembre de 2004, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los señores Jhon Jairo Flórez Vargas, Milena Shirley Flórez Vargas, Hernando Flórez Castañeda, quien actúa como representante legal de la menor Maira Alejandra Flórez Vargas y Luis Ernesto Lozano Díaz, a través de apoderado, presentaron demanda de reparación directa solicitando se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es administrativa y

extracontractualmente responsable solidario con la SOCIEDAD MEDICA “ASISTIR S.A.” por la muerte de MARIA VICTORIA VARGAS HERRERA, acaecida el 13 de noviembre de 1997, en Santafé de Bogotá. D.C.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES está obligado solidariamente a resarcir los perjuicios ocasionados a los señores JHON JAIRO, MILENA SHIRLEY, MAIRA ALEJANDRA FLÓREZ VARGAS y LUIS ERNESTO LOZANO DÍAZ, por la muerte de MARIA VICTORIA VARGAS HERRERA (Q.E.P.D.) madre y compañera de éstos.

3. Se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a los actores, o a quien legalmente los represente, los daños materiales sufridos por éstos, así: Para MAIRA ALEJANDRA FLÓREZ VARGAS, representada por su progenitor

HERNANDO FLÓREZ CASTAÑEDA, en la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CERO OCHENTA Y CINCO ($37.389.085.oo), pesos m/cte. Y para el señor LUIS ERNESTO LOZANO DÍAZ, en la suma de UN MILLON CERO CUATRO MIL CERO CINCUENTA Y OCHO ($1.004.058.oo) pesos, m/cte. Al momento del insuceso, y como consecuencia de la muerte de MARIA VICTORIA VARGAS HERRERA, por alimentos y gastos funerales.

4. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a los actores, o a

quien legalmente los represente, los daños morales sufridos a razón de MIL GRAMOS ORO FINO (1.000) para cada uno y de acuerdo al valor que tengan al momento de la ejecutoria de la sentencia.

5. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar las indemnizaciones materiales a que haya lugar conforme al índice de precios al consumidor y/o la corrección monetaria desde el momento de la ocurrencia del hecho hasta el momento de su liquidación total, y/o final.

6. Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dará cumplimiento a la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda en la forma indicada en el artículo 176 del C.C.A y debe hacerse efectiva de conformidad con el artículo 177 ibídem.

7. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada”. 1. 2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. La señora María Victoria Vargas Herrera convivió con el señor Luis Ernesto Lozano Díaz, aproximadamente desde el mes de junio de 1995 hasta su deceso, por tal razón su compañero la afilió al Instituto de Seguros Sociales como beneficiaria, para que tuviera derecho al servicio médico asistencial y hospitalario en Bogotá.

2. En el mes de octubre de 1997, la señora Vargas acudió al servicio médico por presentar dolencias del hígado y de las vías biliares (vesícula) y se le diagnosticó colelitiasis, posteriormente acudió al ISS, donde se determinó que debía ser intervenida quirúrgicamente y se remitió a la Sociedad Médica Assistir S.A., y el 4 de noviembre de 1997 le practicaron una colecistectomía por laparoscopia,

procedimiento que finalizó sin complicaciones, según lo afirmó el cirujano quien decidió darle de alta.

3. Durante el post operatorio, la paciente presentó algunos síntomas y dolor abdominal por lo cual se le practicó una colangiografía que reportó escape de medio de contraste en moderada cantidad por el sitio del muñón del cístico, se le suministraron medicamentos y la paciente presentó mejoría clínica por lo que se decidió darle salida con recomendaciones.

4. Los familiares de la señora Vargas Herrera solicitaron que no se ordenara la salida de la paciente porque se veía en mal estado, no toleraba los alimentos y por tanto requería cuidados médicos pero la respuesta obtenida fue que no había camas disponibles y que la paciente no necesitaba trato especial, de manera que fue dada de alta y se le advirtió que debía volver a los ocho días para control.

5. La paciente continuó con las dolencias, ante lo cual los médicos manifestaron que era una situación normal, pero falleció al tercer día de su salida de la clínica.

6. Inconforme con lo ocurrido, el señor Luis Ernesto Lozano Díaz presentó una queja ante el Gerente Nacional de Calidad de Servicios de Salud del ISS, quienes ordenaron una investigación, arrojando como resultado que la evolución post operatoria fue irregular puesto que la paciente refería dolor, intolerancia a la vía oral e ictericia, se le practicó colangiografía que evidenció: “extrabación de medio de contraste, lo que comprende una fístula biliar interna y que fue interpretado por el médico tratante como un muñón cístico suelto y coleperitoneo, para lo cual la papilotomía realizada hace parte del manejo.

La evolución en los días post operatorios ( a partir del tercer día post operatorio) continuó siendo muy irregular, (no tolerancia a la vía oral, drenajes altos por sondas nasográstricas requiriendo de volúmenes altos de líquidos endovenosos, leucocitosis, periodos de taquicardia al igual que picos febriles ocasionales), hechos que debieron colocar en alerta al médico tratante sobre la posibilidad de una sépsis abdominal o al no control del cuadro interpretado por él como muñón suelto más coleperitoneo. CONCEPTO DESFAVORABLE Para el procedimiento quirúrgico y la evolución post operatoria por: La interpretación dada a la evolución post operatoria, porque se había podido agotar mayores recursos diagnósticos dada la complicación que se presentó y por el resultado final del caso. (…) Nota: se aclara que las lesiones de la vía biliar en la cirugía laparoscópica de vesícula son una complicación propia de este procedimiento, y su incidencia está reportada en la literatura Mundial entre 2 y 5 casos por mil procedimientos realizados”.

7. El ISS aceptó la responsabilidad frente al hecho, de acuerdo con la investigación adelantada y le comunicó a su compañero permanente que hubo fallas en la atención prestada y se estaban tomando las medidas para que ello no volviera a ocurrir.

8. La víctima era madre de tres hijos con quienes convivía en unión de su compañero permanente, Luis Ernesto Lozano Díaz y entre ellos había relaciones de afecto mutuo, ayuda y colaboración. Ella se dedicaba a la costura de ropa

femenina y en el tiempo libre vendía productos Yanbal, por lo cual percibía ingresos aproximados de $500.000, que destinaba a su manutención y la de sus hijos.

9. La muerte de la señora María Victoria Vargas le ocasionó perjuicios materiales al señor Hernando Flórez Castañeda, padre de Maira Alejandra Flórez Vargas, puesto que a partir del deceso tuvo que encargarse del 100% de la manutención de la menor y además sufrió perjuicios morales porque a pesar de no vivir juntos, entre ellos había afecto y buenas relaciones.

10. El señor Luis Ernesto Lozano Díaz canceló los gastos funerarios por valor de $1.004.058. 1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda Mediante auto del 30 de septiembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó fijar en lista y notificar a las partes (fls. 18 y 19).

Notificado de la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones de la misma aduciendo que su actuación fue oportuna y adecuada porque hizo un diagnóstico y remitió a la paciente a la clínica Assistir, con la cual había celebrado un contrato de prestación de servicios asistenciales y allí se practicó la cirugía, de manera que la responsabilidad recae en dicha institución médica que se encargó de atender a la paciente, en consecuencia propuso como excepción el hecho de un tercero (fls. 40 a 45). A su vez, solicitó llamar en garantía a la Sociedad Médica Assistir S.A. lo mismo

que al médico José Antonio Hormaza y mediante proveído del 16 de marzo de 2000 se ordenó vincularlos al proceso, para lo cual se decretó la suspensión del proceso hasta que se cumpliera la notificación pero ello no fue posible (fls. 6 a 8, c. 3). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de septiembre de 2000 decretó las pruebas pedidas por las partes y posteriormente, mediante providencia del 31 de enero de 2002 ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fls. 48 a 49 y 99). La parte demandante descorrió el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos planteados en la demanda, enfatizando que la Clínica Assistir, incurrió en una falla en la atención de la paciente en el post operatorio, la cual fue reconocida por el ISS, luego de adelantar investigación sobre lo ocurrido (fls. 100 a 102). La parte demandada guardó silencio. Antes de proferir sentencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión profirió el auto calendado el 20 de diciembre de 2003, mediante el cual ordenó integrar el litisconsorcio necesario y vincular al proceso a la Sociedad Médica Assistir S.A.; contra esa decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El Tribunal negó la reposición por improcedente y remitió al proceso al superior para surtir la apelación. Esta Corporación, mediante providencia del 7 de octubre de 2004 revocó la decisión de vincular a la citada sociedad médica, teniendo en cuenta que la responsabilidad es solidaria y por ello puede solicitarse la reparación de todos, o

de algunos como lo establece el artículo 1571 del C.C. (c. 5) 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión profirió sentencia el 17 de noviembre de 2004, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 127 a 147). En primer lugar, sobre la legitimación en la causa del señor Lozano Díaz quien alegó su condición de compañero permanente de la víctima, estimó el a-quo que no se probó debidamente esta convivencia ya que se aportaron para ello dec