CE-25000-23-25-000-1999-05348-02(2288-08)-2011

EMPLEADO PROVISIONAL - Recuento normativo / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No tiene fuero de estabilidad alguno / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación antes del Decreto 1227 de 2005 / ACTO DE INSUBSISTENCIA - En vigencia del decreto 1227 de 2005 que reglamenta la Ley 909 de 2004 / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL - Debe motivarse el acto que declara la insubsistencia del empleado provisional en vigencia del Decreto 1227 de 2005 Es claro, que por orden legal, la designación del empleado provisional tiene lugar frente a empleos de carrera con personal no seleccionado; tal circunstancia permite deducir, que dicho nombramiento no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema; así las cosas, su desvinculación se producirá dentro de las hipótesis del artículo 25 ibídem, que bien desarrolló el artículo 26, pero con la ambigüedad relacionada a que la insubsistencia es propia de los que no pertenecen a una carrera, esto es, los nombramientos ordinarios o sea los de libre nombramiento y remoción, pues para los de carrera existen los motivos y procedimientos establecidos en las normas que regulan la respectiva carrera, es decir, previa calificación de servicios de insatisfactoria. La manera como quedó redactado el precepto, en principio, no sería extendible a los funcionarios provisionales, pero tampoco estos vínculos generan derecho de estabilidad; de tal suerte, que la ambigüedad se resuelve en la identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento

provisional, lo cual origina en forma lógica que la cesación definitiva de funciones comporta identidad de dispositivo de los señalados en el artículo 25 literal a), es decir, que el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, pueda y deba hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, pensar lo contrario supone atribuir al nombramiento provisional consecuencias que no tiene, es decir, someterlo al procedimiento del inciso 2º del artículo 26, sin que se comporte hipótesis material, porque el ingreso de estas personas no ocurrió previo un sistema de selección de mérito, lo cual como puede apreciarse, conduce a que la identidad material del ingreso al servicio por nombramiento ordinario comparta analogía real con el ingreso al servicio público por nombramiento en provisionalidad. Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 107, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. Emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de

paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. A esta altura del proceso, se advierte que se continua la línea jurisprudencial, plasmada en la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, tesis ratificada en providencia proferida por la Sala de Sección de 4 de agosto de 2010, expediente 319-2008, actor Aura Alicia Pedraza Villamarín, en la que igualmente se consideró que el acto de desvinculación de un funcionario provisional, no requiere motivación alguna, conclusión a la que arribó la Sala, luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura, pero precisando que la exigencia de no motivación del acto que declara la insubsistencia del provisional encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1227 DE 2005 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05348-02(2288-08)

Actor: MARINA MUÑOZ BELTRAN Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA DISTRITO CAPITALSECRETARIA DE GOBIERNO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la señora MARINA MUÑOZ BELTRÁN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo emitido por la Subsecretaría de Planeación y Gestión Encargada de las Funciones del Despacho del Secretario de Gobierno, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Jefe Local, Código 212, Grado 18 de la

Secretaría de Gobierno. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARINA MUÑOZ BELTRÁN, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de obtener la nulidad de la Resolución Nº 0228 de 24 de marzo de 1999, suscrita por la Subsecretaría de Planeación y Gestión Encargada de las Funciones del Despacho del Secretario de Gobierno, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Jefe Local, Código 212,

Grado 18 de la Secretaría de Gobierno. Así mismo, en el escrito de adición de la demanda, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: del Oficio DGH–004 No. 12105 del 8 de septiembre de 1999, por el cual le fue resuelto el recurso de reposición que interpuso contra el acto de remoción, en el sentido de señalar que contra dicho acto no procede recurso alguno; del acto por el cual la demandada abrió la Convocatoria No. 006 de 1997, para proveer 46 cargos de Jefe Grado 21, así como las actuaciones administrativas que se realizaron para desarrollarla, incluyendo el acto por el cual se elaboró la lista de elegibles. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento en que fue declarada insubsistente o a otro de igual o superior categoría y remuneración; el pago de todos los sueldos, con los aumentos legales anuales y prestaciones sociales, dejados de percibir entre el retiro y el reintegro; que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral; y que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Relató la actora en el acápite de hechos, que el 14 de junio de 1995, ingresó a laborar en la Secretaría de Gobierno, en el cargo de Jefe, Grado 21, de la Comisaría de la Candelaria, que era de libre nombramiento y remoción, pero que pasó a ser de carrera administrativa de conformidad con la Sentencia C-0406 de

28 de agosto de 1997. Indicó, que la demandada produjo la convocatoria a concurso abierto No. 006 del 15 de diciembre de 1997, para proveer 46 empleos de Jefe, Grado 21, al cual se inscribió y participó. Que estando en trámite dicha convocatoria, fue expedida la Ley 443 de 1998, que dispuso que los procesos de selección convocados antes de su entrada en vigencia, continuarían desarrollándose con sujeción a las disposiciones que las regían y que las personas que desempeñaran un cargo de forma provisional, tendrían derecho a participar en el concurso para la provisión del empleo. Adujo, que el 17 de noviembre de 1998, presentó reclamación ante la accionada, contra la prueba de la entrevista, advirtiendo las irregularidades en ella presentadas y que antes de ésta fuera resuelta, el 8 de julio de 1999, le comunicaron que mediante la Resolución No. 0228 de 24 de marzo, había sido declarada la insubsistencia de su nombramiento. Indicó, que a través de Oficio de 12 de marzo de 1999, fue resuelta de forma extemporánea la reclamación que presentó contra el puntaje que obtuvo en la prueba de la entrevista, en el sentido de ratificarle el puntaje que había obtenido; decisión que por demás, no le fue notificada. Adujo, que el Secretario de Gobierno no era competente para proferir el acto acusado y que de haberlo sido, no podía ejercer la facultad discrecional por tratarse de un cargo de carrera. Concluyó indicando, que el acto acusado no fue producto del vencimiento de la

provisionalidad para nombrar en su reemplazo a un funcionario de la lista de elegibles, ni tampoco de una sanción disciplinaria. Invocó, como normas violadas los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 53, 83 84 y 305 de la Constitución Política; 8º y 35 del Decreto 01 de 1984; 1º, 2º y 3º del Decreto 2504 de 1998; Decreto No. 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998. Indicó, que la Administración vulneró el Decreto Reglamentario No. 1568 de 1998, toda vez, que no le evaluó y reconoció su experiencia, antigüedad y eficiencia en el cargo; resolvió de forma extemporánea el recurso de reposición que interpuso contra la prueba de la entrevista; no expuso en ella los motivos y no le notificó tal decisión, evidenciando su propósito de retirarla del servicio. Hizo referencia a la Sentencia T-800 de 1998 de la Corte Constitucional y a la Circular 5000-43 del mismo año, para señalar que las únicas causales de retiro de un empleado provisional surgen por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva. Señaló, que la Administración vulneró los preceptos establecidos en los artículos 35, 36 y 84 del C.C.A., toda vez, que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, consagra la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y causas de la insubsistencia, vulnerando sus derechos de defensa y debido

proceso. En el escrito de adición de la demanda, (visible a folio 51-63), señaló que: En la Convocatoria no se indicó, la denominación de empleo, funciones específicas, la especialización que se requería para el desempeño del cargo, la fecha en que se publicaría la lista de elegibles, la duración del periodo de prueba, ni las fechas de práctica de cada una de las etapas eliminatorias. En la entrevista relucieron las habilidades burocráticas del Jefe de Gestión Humana, porque, no obstante ser el encargado de resolver las inconformidades que se presentaran respecto del desarrollo de las fases del concurso, fue designado como jurado en la prueba de la entrevista. Que tales irregularidades fueron presentadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero ésta las envió a la Comisión de Personal del Ente demandado, quien con mora resolvió alegando extemporaneidad de las reclamaciones, sin indicar los recursos que contra dicha decisión eran procedentes y que además, su determinación no se ajustó al ordenamiento aplicable al concurso, porque los Decretos Reglamentarios de la Ley 443 de 1998, no eran los aplicables al caso. Que contra el acto de remoción interpuso los recursos de ley, pero que éstos fueron negados mediante el Oficio No. D.G.H. 12105. Que le fue violado el derecho a la igualdad, porque no se brindó una información clara del desarrollo del concurso, evidenciándose una desigualdad en la entrevista respecto del temario, número de preguntas y tiempo aplicado a cada participante. La finalidad del acto acusado, no fue el buen servicio, tal como se desprende de su excelente hoja de vida y del puntaje que obtuvo en el examen de conocimientos

específicos. Que, éstos actos acusados adolecen de: expedición irregular, abuso de poder, falta de competencia y falsa motivación, habida cuenta, que con ellos la Administración dejó de aplicar el principio de legalidad, al apartarse de los mandatos establecidos en la Ley 27 de 1992, el Decreto Ley No. 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario No. 1572 de ese año. Se vulneraron sus derechos de igualdad y de estabilidad en el cargo, al no haberle aplicado la Ley 27 de 1992, sino la Ley 443 de 1998, cuando los dispositivos de seguridad jurídica prohíben la retroactividad de la ley en materia laboral. Que además, el término de la provisionalidad fue excedido por el nominador, por cuanto no realizó las convocatorias para proceder a las designaciones de carrera administrativa y su consiguiente culminación. Que se vulneraron los artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 13, 23, y 25 Constitucionales, dada su condición de madre cabeza de familia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaría de Gobierno, mediante apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones planteadas. Adujo, que el acto acusado se profirió porque la actora no superó el proceso de selección convocado para proveer el cargo que ocupaba y que además, no demostró las supuestas irregularidades que alegó, se presentaron durante la etapa de entrevista. Manifestó, que el Secretario de Gobierno, sí tenía competencia para proferir la decisión reprochada.

Indicó, que se debe respetar el derecho adquirido por quien demostró ser la persona más idónea para desempeñar el empleo de Jefe Local, Código 212, Grado 18, para reemplazar a la demandante, según la lista de elegibles. Por último, propuso la excepción de caducidad de la acción, que no fue sustentada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 25 de octubre de 2007, luego de declarar como no probada la excepción de caducidad propuesta por la Entidad demandada, negó las súplicas de la demanda. Al efecto, señaló que el Ente demandado adelantó el proceso de selección de conformidad con lo establecido en la Ley 27 de 1992 y que la Convocatoria No. 006 de 1997, sí incluyó la denominación del cargo de Jefe, Grado 21. Indicó, que si bien las pruebas de idoneidad no se practicaron en las fechas señaladas, lo cierto, es que la Administración por comunicado de 24 de agosto de 1999, avisó a los participantes la fecha y lugar en que se realizaría la prueba de conocimientos. Sostuvo, que la parte demandada no se encontraba en la obligación de resolver el recurso de reposición que la actora interpuso contra la prueba de la entrevista, por cuanto se trataba de un acto de trámite. Expresó, que como el proceso de convocatoria se adelantó el 15 de diciembre de 1997, es decir, en vigencia de la Ley 27 de 1992, que le otorgaba el carácter eliminatorio a la prueba de la entrevista, resulta imposible aplicar al proceso de

selección, normas que no lo gobernaban. Indicó, que de conformidad con lo establecido en los artículos 40 del Decreto 14231 de 19931, que señala que: “el Alcalde puede delegar las funciones que le asigne la Ley y los Acuerdos en los Secretarios, Jefes de Departamento, 1 “Régimen Especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá” Generales o Directores de las entidades entre otros”, y 9º literal p) del Decreto 069 de 1999, que consagra que: “el Secretario de Gobierno podrá nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia, para proferir el acto”; es claro, que el Secretario de Gobierno, sí tenía competencia para expedir el acto de remoción censurado. Manifestó, que la recusación hecha a una de las Jurados, resulta extemporánea, dado que la demandante expresó su temor después de que se publicaron los resultados de la entrevista. Señaló, que la demandante no demostró que la designación del Jefe de Gestión Humana, como Jurado haya influido en el puntaje que obtuvo en la prueba de la entrevista. Concluyó, que el retiro de la misma obedeció a que no superó la etapa de la entrevista, razón por la cual, en su reemplazo fue nombrada una persona que una vez superó el proceso de selección integró la lista de elegibles, por lo que se presume que el acto de insubsistencia fue expedido en función del buen servicio. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación. Al efecto, reiteró las irregularidades que se presentaron durante el desarrollo del

concurso, para manifestar que con las mismas le fue vulnerado su derecho al debido proceso. Adujo, que contrario a lo señalado por el Tribunal, el Secretario de Gobierno, no era la autoridad competente para declararla insubsistente, toda vez, que las normas distritales que alega le otorgaban atribución para ello, no pueden derogar las de carácter nacional, tales como el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 y las contenidas en el Decreto Reglamentario No. 2400 de 1968. Señaló, que con los testimonios practicados al interior del proceso, quedó demostrado que el incidente que tuvo días antes de la prueba de la entrevista con uno de los jurados, constituye la prueba de la persecución desatada en su contra, toda vez, que la misma incidió en el resultado que obtuvo en la misma. Advirtió, que no es cierto que el acto de remoción haya sido el resultado del nombramiento de la persona que superó el proceso de selección, puesto que el mismo no se fundamenta en dicha causa. Reiteró, que al no ser motivado el acto de insubsistencia, le fue vulnerado el derecho al debido proceso. Mediante escrito de 25 se noviembre de 2008, la parte actora, adicionó el recurso de alzada. Al efecto, agregó que la demandada le dio al concurso una apariencia de legalidad, con la excusa de atribuirle dificultad en el manejo de las relaciones interpersonales y poco compromiso en las labores encomendadas, cuestión que quedó desvirtuada porque los declarantes afirmaron todo lo contrario y que además, no tuvo llamados de atención, ni se registraron sanciones en su hoja de

vida. Indicó, que del testimonio de sus compañeras de labor, se puede constatar que hubo un desmejoramiento en el servicio que prestaba en el Ente accionado. Por último, resaltó que en razón a que en la convocatoria se licitaron 46 cargos, de los cuales llegaron a la lista de elegibles 22 candidatos, quedando 24 cargos a proveer, era claro, que a la Administración le asistía el deber de mantenerla en provisionalidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2010, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público. La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada, guardó silencio. El Ministerio Público, no emitió concepto en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA CUESTIONES PREVIAS A fin de establecer el asunto materia de debate, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: En primer lugar, observa la Sala que la actora en el escrito de la adición de la demanda adicionó a las pretensiones de la demanda inicial lo siguiente: “ADICIONO las pretensiones de la demanda inicial en el sentido de solicitar también la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual la Secretaría de Gobierno…, abrió la convocatoria No. 006/97…, para proveer 46 cargos de Jefe Grado 21, junto con las demás actuaciones administrativas que se realizaron para desarrollar dicha convocatoria incluyendo especialmente el acto administrativo por el cual se elaboró la lista de

elegibles…”. Al respecto, la Sala estima que es necesario advertir que los actos mediante los cuales se desarrolla un concurso para proveer los cargos de carrera son de trámite, situación que genera que los mismos no puedan ser objeto de control jurisdiccional. No obstante ello, debe tenerse en cuenta, que si uno de éstos actos lesiona los intereses de alguno de sus participantes, al punto que con su expedición le impida continuar en el proceso de selección, el acto de trámite cambia su naturaleza y se convierte en definitivo, habilitándose su acusación directamente ante la Jurisdicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del C.C.A2. En tal sentido, es claro, que a la demandante no le era dable acusar la nulidad de los actos mediante los cuales la Entidad accionada, abrió la convocatoria No. 006 de 1997 y elaboró la lista de elegibles, como quiera, que éstos conservaron su naturaleza de actos de trámite, habida cuenta, que con la expedición de los mismos, no se afectaron los intereses que tenía respecto de su participación en el concurso. Situación que por el contrario, sí ocurrió con la expedición de: la lista que contiene los resultados no aprobatorios de la prueba de la entrevista (visible a folio No. 206 del cuaderno principal), como quiera, que en la misma figura su nombre y; con el acto CP000058 de 12 de marzo de 1999, que resolvió el recurso de reposición (visible a folio No. 224 del cuaderno principal), frente a la anterior decisión, ratificando el puntaje por ella obtenido; puesto que con éstos le fue truncada la posibilidad de continuar en la siguiente etapa del

concurso, que era la configuración de la lista de elegibles; actos que no fueron acusados ante ésta Jurisdicción. En tal sentido, se advierte que la Sala no abordará el estudio de los vicios de expedición irregular y desviación de poder, que legó la demandante se configuraron en el desarrollo de las etapas del concurso. De otro lado, se indica que aún en el evento en que tales inconformidades estuvieran inmersas dentro de la solicitud de nulidad que la recurrente denominó como: “las demás actuaciones administrativas que se realizaron para desarrollar dicha convocatoria”; lo cierto, es que éstas actuaciones indeterminadas, tampoco podrían ser objeto de estudio, habida cuenta, que de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del artículo 1383 ibídem, para que proceda el estudio de nulidad de un acto administrativo, es requisito que el mismo sea 2Artículo 50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. 3Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demanda la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. (…) Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.” Resalta la Sala. individualizado con toda precisión, ya que éste se constituye en el marco

que delimita la actuación del juzgador. En segundo lugar, encuentra la Sala que la accionante también solicita la nulidad de la Resolución No. 121050 de 8 de septiembre de 1999, por la cual la Administración, resolvió el recurso de reposición que interpuso contra el acto que declaró su insubsistencia, en el sentido de señalarle que contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Al respecto, se indica que dicho acto no será objeto de estudio, como quiera, que la normatividad antes mencionada, señala que: “si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión”; situación que no se presentó en el caso en cuestión, toda vez, que la decisión atacada en modo alguno, modificó o confirmó, el acto de remoción, pues sólo señaló que no procedía recurso alguno en su contra; con lo que se tiene que se trata de un acto de trámite, que como ya quedó advertido en párrafos anteriores, dada su naturaleza, no es viable su reproche judicial. En tercer lugar, se observa que tanto en el escrito de alzada y de adición a la misma, se controvierten puntos no ventilados en el debate de primera instancia, relativos a que: “No es cierto que el acto de remoción haya sido el resultado del nombramiento de la persona que superó el proceso de selección, puesto que el mismo no se fundamenta en dicha causa”. “Del testimonio de sus compañeras de labor, se puede constatar que hubo un

desmejoramiento en el servicio que ella prestaba en el Ente accionado”. “En razón a que en la convocatoria se licitaron 46 cargos, de los cuales llegaron a la lista de elegibles 22 candidatos, quedando 24 cargos a proveer, era claro que a la Administración le asistía el deber de mantenerla en provisionalidad”. Al respecto, se advierte que en razón a que tales inconformidades resultan ser novedosas al interior del proceso, cualquier pronunciamiento, resultaría improcedente, como quiera, que ello implicaría un detrimento del derecho de defensa y contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo. PROBLEMA JURÍDICO Hechas las anteriores precisiones, corresponde a la Sala resolver si el acto por el cual la Entidad demandada, declaró insubsistente a la señora Marina Muñoz Beltrán, en el cargo de Jefe Local, Código 212, Grado 18 de la Secretaría de Gobierno, ocupado en provisionalidad, adolece de los vicios de “falta de motivación” y falta de competencia, alegados en el escrito de alzada. DEL FONDO DEL ASUNTO A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala inicialmente, estudiará la figura del empleado provisional, para luego de acuerdo con el acervo probatorio obrante al interior del proceso, establecer si la Resolución No. 0228 del 24 de marzo de 1999, por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento hecho a la demandante en el cargo de Jefe Local, Código 212, Grado 18 de la Secretaría de Gobierno, ocupado en provisionalidad, adolece de los vicios alegados.

DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL

El principio general de carrera administrativa actualmente, previsto en nuestra Carta Política en su artículo 1254, se consagró como una garantía para los servidores públicos que les permite la permanencia en los cargos públicos, este principio ha atravesado por diversas condiciones circunstanciales de las dinámicas políticas, que inevitablemente en veces la han convertido en la excepción. 4Constitución Política de 1991,Artículo 125. (Adicionado con un parágrafo final, mediante acto legislativo 01 de 2003, julio3). Los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley…” Anteriormente, en la Constitución de 1886 en su Título V, y específicamente en su artículo 625 se consagraron varias disposiciones relativas a las reglas generales sobre el acceso, organización, administración y vinculación al servicio público; no obstante en los primeros cincuenta años de su vigencia se torno en una figura extinta, pero que renació con la expedición de la Ley 165 de 19386, en la que se proyectaron los principios fundamentales del mérito y de igualdad para el acceso, la permanencia y el acenso en la misma. Fue a partir del Decreto 1732 de 19607 que en forma expresa se contemplo la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados provisionales. Aunque esta figura inicialmente se estableció con una duración de 15 días, término que una vez cumplido habilitaba al provisional para separarse del cargo, en tanto que no podía continuar ejerciendo las funciones del empleo, lo cierto es,

que con el paso del tiempo adquiría vocación de permanencia, pues en caso de persistir la ausencia de lista de candidatos elegibles para proveer el cargo, el mismo debía ser provisto en provisionalidad por el nominador. 5 Constitución Política de 1886. Artículo 62. “La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público. El presidente de la república, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido. A los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción”. 6 ? Ley 165 del 16 de noviembre de 1938. “Por la cual se crea la carrera administrativa”. Como lo indica su artículo 20, empezó a regir el 1º de julio de 1939. Artículo 4º. “Para los efectos de la presente Ley, quedan

comprendidos en la carrera administrativa todos los empleados públicos que presten sus servicios en los ramos fiscal y administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código Político y Municipal, con las siguientes excepciones: a) los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad y sus secretarios; b) Los agentes del presidente de la repú