CE-25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04)-2010

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No requiere motivación. Facultad discrecional El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 132

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Desviación de poder Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o mas años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. Sin embargo, en el presente proceso, no se evidencian, en modo alguno, cuáles fueron las razones que aconsejaban el retiro y a presar de que ellas se presumen, no resulta entendible que a un oficial de insignia con treinta y cinco (35) años de antigüedad, que no registra llamadas de atención en ningún sentido, que fue objeto de exaltaciones y menciones honoríficas por su comportamiento y sobresalientes servicios, incluso con posterioridad a la desvinculación, se le impuso condecoración por “…Servicios Distinguidos a la Dirección General Marítima…”, por otro lado, desde la elaboración del plan de traslados se había

proyectado dejarlo sin cargo y sin funciones, que fue el trato que recibió al regreso de sus vacaciones, no se le atienden las peticiones en los términos detallados, se le conceden vacaciones con efectos retroactivos y finalmente se retira por llamamientos a calificar servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04)

Actor: GUILLERMO ALBERTO DIAZ DIAZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 28 de octubre de 2003, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Guillermo Alberto Díaz Díaz, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Decreto 284 del 17 de febrero de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual lo retiró del servicio activo en forma temporal por llamamiento a calificar servicios. Igualmente impetra la nulidad de los actos presuntos derivados del silencio de la administración que le negaron la asignación de vivienda fiscal y automóvil con conductor, y el pago de la prima de instalación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título

de restablecimiento del derecho pretende se condene al Gobierno Nacional a reintegrarlo al servicio en un cargo de igual o superior categoría, y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta su reintegro, con los reajustes de valor correspondientes; el reembolso de una suma equivalente al alquiler de vivienda y dos vehículos, y salario de dos conductores desde el 15 de enero de 1999 hasta su reintegro; y el pago de la prima de instalación, equivalente a un mes de salario, por cambio de lugar de residencia. Además, el resarcimiento de daños morales por una suma equivalente al valor de diez mil (10.000) gramos oro. Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda se resumen así: El 15 de enero de 1999, al terminar su período de vacaciones, se presentó al Comando de la Armada Nacional en Bogotá donde se le informó que no se le habían asignado funciones por parte del Comandante de la Armada motivo por el cual solicitó su retiro a partir de la misma fecha. El 18 de enero de 1999, el Comandante de la Armada Nacional lo requirió para que modificara su solicitud de retiro, so pena de ser llamado a “calificar servicios”, solicitud que rechazó y ratificó con una petición escrita en la que solicitó nuevamente su retiro. Mediante oficio 127-DIPER-101 del 5 de febrero de 1999, el Director de Personal le comunicó que le habían sido autorizados 125 días de vacaciones, a partir del 16 de enero de 1999. El 9 de febrero solicitó adjudicación de vivienda fiscal, vehículo

y conductor. El 22 de febrero de 1999, el Director de Personal le notificó que el Gobierno Nacional había dispuesto, mediante Decreto 284 de 1999, su retiro por llamamiento a calificar servicios, a partir del 21 de mayo de 1999. Expuso igualmente que ninguna de las solicitudes formuladas fue resuelta, configurándose un silencio administrativo. Se afirma que el acto de retiro acusado está viciado de expedición irregular, infracción de la normatividad en que debía fundarse y desviación de poder, acusaciones que hace consistir en lo siguiente: La expedición irregular y “simultáneamente” la infracción de la normatividad en que debía fundarse la hace consistir en que, el Contralmirante Guillermo Alberto Díaz Díaz, por los hechos narrados, se vio forzado a solicitar su retiro de la Armada Nacional a partir del 15 de enero de 1999, petición que de conformidad con el artículo 130 del Decreto 1211 de 1990, sólo podía ser negada si mediaban razones de seguridad nacional o especiales de servicio que requirieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente. En el caso del actor no se presentaban tales motivos y en tal virtud no podía retirársele del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, sino que debió resolver su solicitud de retiro activo, que con anterioridad había presentado. El desvío de poder lo concreta en que, si fuera a dársele el carácter de discrecional al acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, tal decisión a la luz del artículo 36 del C.C.A., debía ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, condiciones que en su

sentir no se cumplieron. Agrega que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 58 de 1982 es regla general la “… necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulares”. En el derecho administrativo moderno no existen actos discrecionales en los cuales la administración detente un poder omnímodo de tal suerte que le permita actuar por fuera del ordenamiento jurídico. Con ello da a entender que el actor fue sometido a una injusta discriminación que afectó su dignidad. En la corrección de la demanda reiteró que al haber dejado al actor sin funciones que cumplir, no obstante encontrarse en servicio activo, la administración violó la Constitución y la Ley y ocasionó perjuicios de todo orden al actor. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Puso de presente que el Gobierno Nacional está facultado para llamar a calificar servicios a aquellos miembros que hayan cumplido quince años de servicio, a pesar de tener una hoja de vida impecable, cuando las necesidades del servicio así lo requieren. Agregó que la solicitud de retiro es independiente, como causal de retiro, y no puede generar estabilidad al actor por el hecho de haberla presentado. Respecto de la petición del 8 de febrero de 1999, relacionada con una reclamación laboral, señaló que efectivamente había operado el silencio administrativo. Acerca de la adjudicación de vivienda fiscal, precisó que el actor no realizó la solicitud de acuerdo con el artículo 9º de la Resolución 572 de 1998, y sobre la adjudicación

de vehículo y conductor, no manifestó el fundamento para ser acreedor a tales prerrogativas. Sobre la pretensión relacionada con la prima de instalación, puso de presente que la petición había sido presentada en forma verbal y tuvo respuesta de la misma manera, según prueba testimonial, por ello, estimó que no estaba obligada a manifestarse respecto de un acto que no cumple los presupuestos de un acto ficto negativo; aún así, señaló que de acuerdo con el artículo 94 del Decreto 1211 de 1990, no ocurrió el traslado a otra guarnición, como requisito previo, por tanto, no habría lugar a dicha prima. LA APELACION En memorial visible a folios 460 a 484 del C.P.C. obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Insiste en que la solicitud de retiro no le fue respondida, por lo que se le vulneraron derechos fundamentales y que, al haber expedido el decreto acusado, sin haber sido citado previamente para ser escuchado, la administración desconoció el debido proceso. Las irregularidades descritas, es decir, los hechos previos a la expedición del acto acusado, tienen nexo de causalidad con éste y desvirtúan la presunción de legalidad, por haberse configurado la desviación de poder. El Tribunal para adoptar la decisión no examinó ni valoró el hecho de que existía una solicitud previa para ser retirado del servicio, la cual es una causal de retiro que no tiene la connotación de sanción y deshonra con la de llamamiento a calificar servicios. La administración no demostró la necesidad y el mejoramiento

del servicio para expedir el acto, pues éste no se motivó, y por tanto se expidió de forma irregular e incurrió en falsa motivación y desviación de poder. Respecto de la solicitud de asignación de vivienda fiscal, vehículo y conductor, desconoció el Tribunal que debía proporcionársele hasta la ejecución del acto acusado, incluso en los tres (3) meses de alta que señala el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990. El traslado de guarnición ocurrió efectivamente, pero fue una situación que no se oficializó porque la administración incumplió su deber legal de expedir la orden administrativa que oficializara su traslado de Bahía Málaga a Bogotá y, por tanto, dejó de incluirlo en el Plan de Traslados Oficiales de la Armada Nacional. Así, al no haberle asignado destino ni cargo para desempeñarse se generaron omisiones que configuran una falla del servicio. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierte el Decreto 284 del 17 de febrero de 1999 expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual retiró del servicio al actor “por llamamiento a calificar servicios.”. El acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 132 del Decreto 1211 de 1990, cuyo tenor es: ART. 132. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber

cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto. El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. Da cuenta el documento visible a folios 31 a 44 del cuaderno principal del expediente que Guillermo Alberto Díaz Díaz ingresó a la Armada Nacional el “0401-64”. El último cargo fue el de Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico el cual desempeñó entre el 2 de diciembre de 1998 y el 13 de diciembre del mismo año (fl. 36). Lo anterior indica que para la fecha de expedición del acto de retiro acusado, el actor tenía más de quince (15) años de servicio, de ahí que el retiro por llamamiento a calificar servicios en principio aparece ajustado a la normatividad que lo gobierna (Dto. 1211 de 1990, art. 132). Ahora bien, con fundamento en los hechos consignados en esta providencia, afirma el señor GUILLERMO ALBERTO DÍAZ DÍAZ que el Decreto 284 del 17 de febrero de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual fue separado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios en el Grado de Contralmirante, adolece de nulidad por expedición irregular, infracción de la

normatividad en que debía fundarse y desviación de poder. En orden a demostrar las anteriores acusaciones adujo e incorporó al expediente el siguiente material probatorio: - Oficio de 15 de enero de 1999 (fl. 20), según el cual, el actor en su calidad de Contralmirante se dirigió al Ministro de Defensa Nacional, para informarle que al finalizar sus vacaciones había sido enterado de que el Comandante de la Armada Nacional había dispuesto no asignarle cargo alguno, razón por la cual se vio precisado a solicitar su retiro. Textualmente se lee en dicho escrito: Con toda atención me dirijo al señor Ministro de Defensa con el fin de informarle que en la fecha me he presentado por término de vacaciones, las cuales entré a disfrutar una vez entregué el cargo de Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico. Teniendo en consideración que he sido informado, oficialmente, que el Señor Comandante de la Armada Nacional ha dispuesto no asignarme para ocupar cargo alguno dentro de la institución Naval, me veo precisado a solicitar mi retiro de la Armada Nacional a partir de la fecha. - El 18 de enero de 1999, el actor por escrito se dirigió al Comandante de la Armada Nacional, expresándole que su solicitud de retiro reflejaba la situación generada por el Comando de la Armada sobre su permanencia en el servicio, razón por la cual, se ratificaba en los términos allí expresados (fl. 21). - En respuesta a lo anterior, el 19 de enero de 1999 el Comandante de la Armada Nacional, remitió al actor el siguiente escrito: En atención a lo expuesto en su Oficio de fecha enero 18 del

año en curso, respecto de la comunicación telefónica que sostuvimos el día 15 de enero del presente año, me permito aclararle que en ningún momento lo conminé en forma perentoria que si mantenía los términos de su solicitud de retiro, no le daba trámite y en consecuencia le llamaría a calificar servicios, ya que tal y como usted conoce este comando no tiene atribuciones para llamar a calificar servicios a ningún Oficial de la Armada Nacional, esta decisión es potestativa del gobierno Nacional, la cual no puedo abrogarme. (fl. 22). El 5 de febrero de 1999 el Director de Personal de la Armada Nacional le envió al actor la siguiente comunicación: “(…) de conformidad al libro de Presentaciones de Personal que obra en la maestría de Armas del Comando de la Armada en donde figura su presentación por término de vacaciones el día 15 de Enero de 1999, fecha desde la cual usted no ha vuelto a efectuar su presentación en el Comando de la Armada ni en unidad militar alguna; se le ha autorizado hacer uso de 125 días de vacaciones a partir del 16 de enero de 1999.” (fl. 23). (Se resalta). El 8 de febrero de 1999 GUILLERMO ALBERTO DÍAZ DÍAZ se dirigió nuevamente al Comandante de la Armada Nacional reclamándole que el Director de Personal ignoraba su solicitud de retiro del servicio, que las vacaciones debían ser concedidas previa publicación del orden del día y que se encontraba en disponibilidad permanente desde el 15 de enero, sin que se le hubiese asignado cargo o función específica (folio 24).

Dicha afirmación encuentra respaldo en el documento que obra a folio 57 del expediente, al cual se anexa la orden de traslados de oficiales correspondientes a enero de 1999, elaborada en noviembre de 1998, y que examinada lleva a la Sala a la convicción de que desde esa fecha, el actor no fue tenido en cuenta para efecto de los movimientos de personal llevados a cabo en dicha institución, pues si bien a folio 83 se asigna a Jaime Jaramillo Gómez como nuevo Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico, Guillermo Alberto Díaz Díaz, quien se desempeñaba como tal, no fue trasladado ni contemplado dentro de ninguno de los cargos de la Armada Nacional. Además de la prueba documental relacionada, se practicó la siguiente prueba testimonial: GRACIELA SANTACOLOMA RUBIO - Asesora Jurídica de la Dirección General Marítima. Dice que no entendió porqué el actor cuando regresó de vacaciones, no se le asignó cargo, sin embargo continuó percibiendo salario. Tampoco entendió que a pesar de que él había presentado solicitud de retiro del servicio activo, no se le atendió tal petición, sino que fue llamado a calificar servicios, e igualmente destaca los reconocimientos y felicitaciones de que fue objeto. (fls. 129-133). Empero, no tuvo conocimiento acerca de cuál fue la causa determinante del retiro del servicio del actor, como se desprende de la siguiente pregunta y respuesta: PREGUNTADA: Indique a este Tribunal si sabe de manera personal y directa razón o razones por las cuales fue retirado el señor GUILLERMO A. DÍAZ DÍAZ, de la Armada Nacional? CONTESTO: No, no tengo ni idea, en el momento del

demandante, yo me desempeñaba como Asesora Jurídica de la Dirección de Prestaciones Sociales …”. Ricardo Hernando Escobar Rubio -Oficial ® -reconoció en el demandante a un oficial de extraordinarias virtudes profesionales, militares y morales con una acrisolada carrera militar y que en toda su vida profesional gozó de admiración por parte de sus subalternos y superiores y de las múltiples condecoraciones nacionales y extranjeras que le fueron otorgadas por sus extraordinarios logros en los cargos que ocupó. Tuvo conocimiento directo del cruce de oficios entre el actor y el comandante, como consecuencia de la no asignación de cargo, solicitud de retiro y llamamiento a calificar servicios. Consideró injusto el trato que se le dio (fls. 134-143). Luís Enrique Torres Salamanca, lo conoció “como una persona de unos quilates morales invaluables en todos los aspectos de la vida, familiar, personal y profesional, se ha distinguido por su carácter fuerte pero recto”. Le sorprendió que haya sido llamado a calificar servicios a pesar del alto reconocimiento en la institución y de haber solicitado su retiro del servicio, petición a la cual no se le dio respuesta, y el desconocimiento de los procedimientos y trámites establecidos en la institución, al no asignarle funciones ni cargo (fls. 304-311). Valorada la prueba documental y testimonial hasta aquí referenciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ella pone en evidencia el ambiente laboral “indeseable” a que fue sometido el Contralmirante Guillermo Alberto Díaz Díaz, el cual se venía preparando inclusive desde antes que le fueran concedidas las vacaciones que disfrutó entre el 14 de diciembre de 1998 y el 14 de enero de

1999, inclusive. Así se desprende con claridad del documento visible a folios 57 a 91 del cuaderno principal del expediente, contentivo del “Plan traslados oficiales Armada Nacional”, elaborado por Sergio E. García Torres – Comandante de la Armada Nacional, en noviembre de 1998. Desde esa época ya se había previsto no asignarle cargo ni funciones a Guillermo Alberto Díaz Díaz, quien se desempeñó como Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico entre el 2 de febrero de 1998 y el 13 de diciembre del mismo año. En el plan de traslados mencionado, se programó para dicho cargo a Jaime Jaramillo Gómez y en todo el documento no se incluyó el nombre del actor. Se reitera, ya desde esa época, se había decidido no asignarle cargo ni función. Ese panorama laboral desolador para el actor, se sustenta aún más con el hecho de que el Director de Personal de la Armada Nacional, le confiriera un nuevo período de vacaciones de 125 días a partir del día siguiente del vencimiento de las concedidas, según afirma, por cuanto el actor no se había presentado desde el 15 de enero de 1999 en el Comando de la Armada ni en unidad militar alguna, cuando para dicha fecha el actor ya se había presentado y manifestado su intención de reincorporarse al servicio, y luego de retirarse, como consecuencia de las circunstancias relatadas. Esto deja sin sustento la afirmación de dicho Directivo. En esta dirección y por estimar acertado el análisis que hizo la Procuradora Delegada en concepto rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

se transcribe un aparte en el que expresó: La administración pretendió subsanar o encubrir temporalmente la irregularidad indicada en el punto anterior mediante un procedimiento igualmente irregular, autorizándole al actor, el 5 de febrero de 1.999, vacaciones que no había solicitado, “a sabiendas” que ha había pedido su retiro por voluntad propia, y como si fuera poco, con efecto retroactivo al 16 de enero, fecha desde la cual se encontraba sin cargo que ejercer en la Armada Nacional. … Del análisis conjunto de los hechos anteriores aparecen serios indicios que llevan a concluir que en el presente caso, bajo el manto de una legalidad formal se encubrió una verdadera vía de hecho constituida por hechos y procedimientos irregulares de parte de la administración, mediante los cuales se desconocieron derechos legalmente protegidos del demandante, tales como el de ejercer las funciones públicas inherentes a su vínculo laboral con el Estado relacionadas con su rango militar mientras no fuera retirado del servicio en debida forma, y el derecho a recibir un trato digno y acorde con su investidura. Culmina el trato laboral con el demandante en que a pesar de mediar una solicitud de retiro formulada por el actor, la administración procedió a retirarlo por llamamiento a calificar servicios, sin exponer ningún razonamiento que respondiera a la petición que en tal sentido había elevado. La serie de hechos mencionados y comprobados constituyen una conducta contraria a elementales reglas que informan la función pública, pues no puede perderse de vista que son deberes de los servidores públicos desempeñarse con

solicitud, eficiencia e imparcialidad y dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subalternos. Quebranta igualmente varios preceptos constitucionales, por citar sólo uno de ellos, el que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Este no fue el trato que precisamente se impartió al actor. El mismo razonamiento hasta aquí expuesto, lleva a la Sala a la convicción incontrovertible de que la causa determinante para la expedición del acto de retiro aquí atacado, no fue el interés de mantener o mejorar el servicio público a cargo de la entidad demandada, todo lo contrario, ello refleja más bien una actitud a todas luces contraria al mismo, es decir, se configura la desviación de poder que hace nulo el acto impugnado. Además, se advierte que no obra en el proceso ningún elemento de convicción del cual se desprenda que en procura del buen servicio público era aconsejable el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios. Por el contrario se encuentra acreditado que garantizaba un adecuado funcionamiento de la entidad. En efecto, fue objeto de exaltaciones y honores como aparece demostrado con el extracto de la hoja de vida que obra a folio 36 del expediente y las distintas comunicaciones que le fueran enviadas por el Comandante de la Armada Nacional exaltando su “comprometimiento e interés”, el otorgamiento de la Condecoración “orden de Boyacá” por sus sobresalientes servicios, la medalla “Servicios distinguidos a la Aviación Naval” y por decir algo, resulta paradójico que con posterioridad a su desvinculación, se le impuso la condecoración “Servicios

Distinguidos a la Dirección General Marítima”, como reconocimiento a su decidido apoyo al engrandecimiento de la Marina Mercante Colombiana” (fl. 167). Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o mas años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. Sin embargo, en el presente proceso, no se evidencian, en modo alguno, cuáles fueron las razones que aconsejaban el retiro y a presar de que ellas se presumen, no resulta entendible que a un oficial de insignia con treinta y cinco (35) años de antigüedad, que no registra llamadas de atención en ningún sentido, que fue objeto de exaltaciones y menciones honoríficas por su comportamiento y sobresalientes servicios, incluso con posterioridad a la desvinculación, se le impuso condecoración por “…Servicios Distinguidos a la Dirección General Marítima…”, por otro lado, desde la elaboración del plan de traslados se había proyectado dejarlo sin cargo y sin funciones, que fue el trato que recibió al regreso de sus vacaciones, no se le atienden las peticiones en los términos detallados, se le conceden vacaciones con efectos retroactivos y finalmente se retira por llamamientos a calificar servicios. Es importante dejar consignado, con precisión, que por mandato legal el retiro para oficiales a partir del grado de Coronel, se produce por disposición del Gobierno, como sucedió con el acto por medio del cual el Gobierno Nacional retiró por llamamiento a calificar servicios al actor.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la actuación administrativa que precedió a la expedición del acto de retiro cuya presunción de legalidad se desvirtuó por las razones ya expuestas, se inició desde el momento en que se elaboró el mencionado “PLAN TRASLADOS OFICIALES” y la actuación posterior ya descrita. Esos son los elementos de juicio que llevan a la Sala a la convicción incontrovertible de que en este asunto en particular se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto atacado. El mismo razonamiento sirve a la Sala de fundamento para estimar procedente transcribir y acoger lo expuesto por esta Sección en sentencia de 26 de julio de 2001, especialmente cuando advirtió: En la organización administrativa de la Procuraduría, es lógico que el puente o enlace entre el Procurador General de la Nación, es la Procuradora Departamental – Jefe inmediata de la demandante, de lo contrario no encuentra la Sala ninguna explicación para que el nominador expidiera el acto de insubsistencia, por simple capricho, si lo hubiera sido por ésta última razón, también se configuraría desvío de poder.1 Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado y se dispondrá el correspondiente restablecimiento del derecho en los precisos términos que se indicarán en la parte resolutiva de esta providencia. En relación con el reconocimiento de prima de alojamiento, vivienda fiscal, vehículo y conductores, la Sala denegará estas pretensiones, por lo siguiente:

En el primer evento, es del caso resaltar que el actor no fue objeto de traslado en comisión permanente que implicara un cambio de guarnición o lugar de residencia, pues no medió un acto administrativo en ese sentido, como se observa en el plan 1 Expediente No. 0105-01. Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. de traslados a que se ha hecho referencia. En efecto, así lo señala el artículo 94 del Decreto 1211/90, cuando dispone: ARTICULO 94. PRIMA DE INSTALACION. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que sean trasladados o destinados en comisión permanente dentro del país y tengan por ello que cambiar de guarnición o lugar de residencia, tendrán derecho, si fueren casados o viudos con hijos a su cargo, a una prima de instalación equivalente a un mes de los haberes correspondientes a su grado. En consecuencia, no se generó el derecho al pago de la citada prima, así como tampoco a la prima de alojamiento a la cual se tiene derecho si se es destinado en comisión permanente en el exterior (art. 86 Decreto 1211 de 1990). En cuanto a la solicitud de reembolso de una suma equivalente al valor del alquiler de una vivienda, dos vehículos y el salario de dos conductores, dirá la Sala que en la medida en que el demandante no se encontraba en servicio activo no podían causarse tales conceptos, con fundamento en normas de derecho positivo aplicables a quienes se encuentran en ejercicio de las funciones propias que les permiten acceder a dichas prerrogativas. Por lo expuesto, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional procederá a reintegrar

al oficial Guillermo Alberto Díaz Díaz al grado de Contralmirante de la Armada Nacional y a pagar a su favor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad. Las sumas que resulten, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ----------------- Índice inicial Donde el valor presente (R ) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se revocará en consecuencia la sentencia del Tribunal que denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá. Se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo público o por percibir asignación de retiro, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, con ponencia del D