CE-25000-23-25-000-1999-06559-01(2071-11)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios / CONVIVENCIA EFECTIVARequisito para acceder a la pensión El criterio material de convivencia efectiva, cuya expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto. Así, el cónyuge o compañero (a) permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, previo a la modificación de la Ley 797 de 2003, cuando ésta se causa por la muerte del pensionado fallecido, deberá acreditar (i) la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su muerte, y (ii) que dicha convivencia se efectuó por no menos de 2 años continuos anteriores al deceso del causante, salvo que se hayan procreado uno o más hijos con éste.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 47 / LEY 797 DE 2003

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Entrada en vigencia / AFILIACIONEfectos / PENSION - Reconocimiento Recuérdese que el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en ella previsto regirá a partir del 1º de abril de 1994 y el parágrafo del mismo artículo estableció que el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Posteriormente, a través del Decreto 691 de 1994 se incorporaron los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictaron otras disposiciones, norma que en su artículo 2º reiteró las previsiones del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y, en el inciso 2°, dispuso que el sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y sus entidades descentralizadas, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine el respectivo gobernador o alcalde. Precisó la norma que la entrada en vigencia podría hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo, o entidad territorial y las proyecciones actuariales. Más adelante, en su artículo 3°, inciso 2°, el mismo Decreto 691 de 1994 prescribió que los servidores públicos del orden

departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculados a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo gobernador o alcalde. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, deberían hacer los aportes del Fondo de Solidaridad de Pensiones. El artículo 5º ibídem, respecto de los efectos de la afiliación dispuso que será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente y que la entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 151 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1296 DE 1994 / DECRETO 1068 DE 1995

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Falta de legitimación por pasiva / FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA - La entidad no puede reconocer el derecho / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - Entidad llamada a reconocer la pensión de sobreviviente Se puede colegir que se efectuaron los aportes en pensiones por parte del empleador al ISS por el periodo anterior, existiendo controversia por el periodo

correspondiente a noviembre y diciembre de 1995, circunstancia que no es impedimento para concluir que el causante cumplió con el requisito de las semanas cotizadas anteriores a la fecha del deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, pues la mora de la entidad empleadora en el pago de los aportes en mención es una carga que el afiliado no está en la obligación de soportar como ya lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades, pues las entidades de previsión pueden para tal efecto, realizar las correspondientes compensaciones. Ahora bien, el Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, a través de Resolución No. 08491 de 24 de agosto de 1998, negó la prestación solicitada por los actores por cuanto de acuerdo al certificado emitido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral “el Asegurado cotizó hasta el 16 de julio de 1990, teniendo como último patronal (sic) 01008202015 completando un total de 859 semanas, no reuniendo así los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por lo tanto no dejó el derecho.”. Por consiguiente, la respuesta del ISS no se refirió a la falta de competencia para el reconocimiento pensional, sino que se concretó en el incumplimiento de los requisitos por parte del causante para dejar consolidado el derecho para sus beneficiarios. En cambio, el argumento central de la defensa de FAVIDI correspondió a la falta de competencia para el reconocimiento pensional que se concretó en la excepción de falta de legitimación en la parte pasiva, argumento que como se ve sale avante atendiendo a que el análisis probatorio arroja como última entidad a la cual se hicieron los aportes, el Instituto

de los Seguros Sociales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06559-01(2071-11)

Actor: FLOR MARIA RIVERA MARTINEZ Y OTROS

Demandado: BOGOTA, D.C. - FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITALFAVIDI HOY FONCEP Y AMIRA GUZMAN DE RIVERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 2011, dentro del proceso promovido por FLOR MARÍA RIVERA MARTÍNEZ, en su propio nombre y en representación de sus hijos DIANA MILENA RIVERA RIVERA y LUIS FERNANDO RIVERA RIVERA, contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI - hoy FONCEP-, el Distrito Capital de Bogotá y la señora Amira Guzmán de Rivera, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en virtud del fallecimiento del señor Nicasio Rivera.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La demandante, FLOR MARÍA RIVERA MARTÍNEZ, en su propio nombre y en representación de sus hijos DIANA MILENA RIVERA RIVERA y LUIS FERNANDO

RIVERA RIVERA, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 0583 de 3 de mayo de 1999 y 0824 de 23 de junio de 1999, por medio de las cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - en adelante FAVIDIle negó a la actora y a sus hijos DIANA MILENA RIVERA RIVERA y LUIS FERNANDO RIVERA RIVERA el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento del señor Nicasio Rivera. Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a FAVIDI el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 43 de la Ley 100 de 1993, en su calidad de compañera permanente supérstite, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, en proporción del 50% a su favor y el otro 50% a favor de sus hijos, a partir del 26 de enero de 1996. Solicita además, que sobre las sumas adeudadas se apliquen los reajustes de ley y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamento de las anteriores pretensiones, expuso los siguientes hechos1: Que el señor Nicasio Rivera laboró al servicio de la Caja de Previsión de Santafé de Bogotá en forma ininterrumpida desde el 1° de abril de 1993 hasta el 24 de enero de

1996, desempeñándose como Operario de Mantenimiento, Auxiliar V, Ayudante de Mantenimiento, Auxiliar I, Electricista y finalmente, como Auxiliar III Celador, completando 2 años, 9 meses y 24 días de servicios. Agregó, que de conformidad con el art. 15 de la Ley 100 de 1993, serían afiliados obligatorios al nuevo sistema de seguridad social integral todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley. Que el señor Nicasio Rivera falleció el 25 de enero de 1996 y que la actora sostuvo con él una relación marital, permanente y estable bajo el mismo techo por más de 20 años; que de dicha unión nacieron sus hijos Henry Alexander, el 13 de octubre de 1975, Diana Milena el 28 de febrero de 1985 y Luis Fernando Rivera Rivera el 25 de octubre de 1981. Que no ha contraído matrimonio ni hace vida marital con persona alguna y permaneció al lado de su compañero hasta el momento de la muerte como consta en la declaración que dijo, allegó con la petición inicial. Que a la muerte de su compañero, la actora, en su propio nombre y en representación de sus hijos menores solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de sobreviviente, pero tal entidad negó dicha petición, a través de la Resolución No. 8491 de 24 de agosto de 1998, con base en que al solicitar las autoliquidaciones respectivas al periodo comprendido del 1° de enero de 1995 a la fecha, la Gerencia de historias laborales certificó que no se encontraban los registros del causante, que no hubo traslado y que al no existir la vinculación al ISS después de 1990 no tendría

derecho al bono pensional; que por tal razón, se debía solicitar dicha prestación ante la Caja de Previsión Social del Distrito Capital. Además que, solicitó el derecho pretendido ante FAVIDI, entidad que le negó la 1 Ver folios 9-10. petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de las resoluciones demandadas, argumentando que el señor Nicasio Rivera estaba afiliado al ISS al momento de su fallecimiento, mientras el Instituto del Seguros Social certificó que aquel no se encontraba afiliado esa entidad.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas, señaló los artículos: 2°, 6°, 13, 43 y 123 de la Constitución Política de 1991; el Decreto 1045 de 1978, Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989, la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Señaló que la entidad demandada le negó el derecho al reconocimiento a la pensión de sobrevivientes con el argumento que el causante no se encontraba afiliado a tal entidad al momento de su fallecimiento; que por ende, al no estar disfrutando de la pensión que le corresponde por sustitución no se está garantizando a la actora ni a sus hijos ninguno de sus derechos fundamentales. Precisó, que el presente asunto no versa sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de sobrevivientes sino cual es la entidad que debe reconocer el derecho prestacional, pues la discusión se centra en si el causante estaba o no afiliado al ISS al momento de su muerte y que el mismo FAVIDI certificó mediante

Oficio de 17 de febrero de 1998 que una vez revisados los archivos de la Sección, el señor Rivera no había laborado en esa entidad y que por tal razón, no se podía atender lo solicitado y que olvidó que los archivos de la Caja de Previsión del Distrito pasaron a FAVIDI quien asumió las funciones que tenía la Caja Distrital que fue declarada ilíquida. Que por su parte, el Tesorero General de la Caja de Previsión Social de Bogotá certificó que el causante aparece afiliado al ISS durante el mes de enero de 1996 con base en la documentación que se encontraba en tal entidad, pero no se podía suministrar la información acerca de la fecha de afiliación al ISS. Agregó, que el ISS mantuvo su negativa apoyándose en que el causante no contaba con afiliación a tal entidad y que por ello no le aparecían reportes después del 1° de enero de 1995. Que la Vicepresidencia de Pensiones del ISS certificó que consultada la base datos de autoliquidación por el periodo comprendido entre el 9501-01, a la fecha, no se encontraron registros de novedades correspondientes al causante. Luego, se refirió a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para señalar los requisitos de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y coligió que como el causante había cotizado más de 26 semanas antes de su muerte se cumplió con los requisitos exigidos, pues venía laborando para la Caja de Previsión Social del Distrito desde el 1° de abril de 1993. Que el causante se trató de un afiliado obligatorio al

ISS de acuerdo a lo señalado en la Ley 100 de 1993, artículo 15. Que de acuerdo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 la actora y sus hijos menores son los únicos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que se generó con la muerte de su compañero y padre, en consonancia con lo señalado por el Art. 7° del Decreto 1889 de 1994.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4.1. Distrito Capital de Bogotá. La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal. (fl. 72-74). Se opuso a todas las peticiones impetradas en el libelo al considerar que carecen de fundamento jurídico. Manifestó, que como FAVIDI se trató de una entidad descentralizada del Distrito Capital debía declararse la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimidad en la causa por vía pasiva, de conformidad con el artículo 306 del C.P.C. Añadió, que FAVIDI se trata de un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente como lo indica el Acuerdo 2 de 1977. Que el acto administrativo fue expedido por FAVIDI en ejercicio de autonomía administrativa sin necesidad de vistos buenos o autorizaciones del Distrito Capital como ente territorial. Que por tal razón, debe emitirse un fallo inhibitorio respecto del Distrito Capital por cuanto los actos administrativos demandados no fueron proferidos por esta entidad ni por el Alcalde Mayor sino por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital que posee personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio para comparecer a juicio por sí solo.

4.2. Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-. La entidad demandada contestó la demanda a través de apoderado judicial (fls. 9198), en escrito de oposición a las pretensiones de la demanda, con base en que los actos demandados fueron expedidos en cumplimiento del ordenamiento jurídico. Que no se encontraban acreditados los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación solicitada y por cuanto existe solicitud en igual sentido por parte de la cónyuge del causante Amira Rivera. Que en la resolución demandada se establece que el señor Nicasio Rivera se encontraba cotizando al Instituto de los Seguros Sociales y que por tanto la solicitud de la pensión de sobrevivientes debe elevarse ante el ISS; que FAVIDI en ningún momento desconoció el derecho perseguido sino que dio aplicación a las normas existentes pues no se acreditaron los requisitos señalados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Formuló las excepciones de (i) Inconstitucionalidad: referente a que FAVIDI nunca actuó de forma extralimitada ni con abuso de poder; sino que al contrario, actuó dentro de lo permitido por normas legales y constitucionales. Que FAVIDI no ha violado el derecho a la igualdad. Que al contrario, como el actor no cumplió con los requisitos señalados por la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 y el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°, no era posible acceder al reconocimiento de sustitución pensional. (ii) Ilegitimidad en la causa por la parte pasiva: Señaló que no se dirigió la demanda

contra quien se debería dirigir pues es el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá la entidad a quien le corresponde el reconocimiento de sustitución de pensiones. (iii) Cobro de lo no debido, con base en que las decisiones que tomó FAVIDI en las Resoluciones Nos. 583 y 824 de 1999 tuvieron como fundamento postulados legales tales como los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Que por ello, debe exonerarse a FAVIDI de pagar cualquier suma de dinero diferente al monto pensional. (iv) Falta de integración del litis consorcio necesario, pues debió vincularse al proceso a la señora AMIRA DE RIVERA quien reclamó ante FAVIDI el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, como cónyuge del causante

NICASIO RIVERA.

4.3. Amira Guzmán de Rivera. Mediante providencia de 29 de mayo de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso vincular al proceso a la señora Amira Guzmán de Rivera (fls. 295-298), atendiendo a que contaba con interés directo en el resultado, en su calidad de cónyuge del causante, tal y como lo habían señalado las Resoluciones Nos. 583 de 3 de mayo de 1999 y 824 de 23 de junio de 1999. El curador ad litem de la señora Guzmán de Rivera, dio contestación a la demanda a folios 361 a 362, en escrito en el cual señaló oponerse a las pretensiones de la actora, por cuanto dijo que tal pensión le corresponde a la señora Amira Guzmán,

quien venía disfrutando del derecho (fl. 362) y que nadie podía desconocer esa pensión; que la demandante debía probar su condición de compañera permanente, es decir, 5 años de convivencia bajo el mismo techo. Propuso, la que denominó excepción de cobro de lo no debido y dijo que tanto el ISS como FAVIDI negaron la pensión a la actora y a sus hijos por no reunir los requisitos de las normas antes citadas y que se está cobrando a la entidad lo que no se debe. Que debe proferirse fallo inhibitorio por indebida acumulación de demandados en tanto que se formuló la demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y FAVIDI, que cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa diferentes.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la prosperidad de las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva formal respecto del Distrito Capital y de falta de legitimidad en la causa por pasiva material respecto de FAVIDI. (fl. 123).

Consideró que no le correspondía al Distrito Capital ser sujeto del fallo en atención a que era FAVIDI una entidad de carácter descentralizado que contaba con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, situación que implicaba que contaba con independencia para comparecer procesalmente. En cuanto a la excepción de ilegitimidad en la causa por pasiva, planteada frente a FAVIDI, consideró que como fue la entidad que expidió los actos administrativos era la llamada a ser la parte pasiva dentro del presente proceso ”independientemente de

si debe ser la responsable de reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora.”2, en particular de conformidad con lo señalado por el art. 4° del Decreto 1296 de 1994 y los artículos 14 y 17.4 del Decreto 1068 de 1995, que disponen que le corresponde a los fondos reconocer y pagar las prestaciones económicas a su cargo dentro de los términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Frente a las excepciones planteadas por el Curador Ad Litem de Amira Guzmán de Rivera, señaló que como la falta de legitimación recaía únicamente sobre el Distrito Capital ello no era óbice para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues lo contrario implicaría denegar el acceso a la administración de justicia y agregó que la excepción de cobro de lo no debido se trataba de un argumento referente al fondo del asunto. No se pronunció frente a las demás excepciones propuestas. Luego de analizar las pruebas allegadas al plenario, se refirió a las normas aplicables al caso, en particular al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para el 1° de abril de 1994 el causante no contaba con 40 años de edad. Luego citó el artículo 5° del Decreto 1068 de 1995, reglamentario de la Ley 100 de 1993 sobre los efectos de la afiliación al sistema de seguridad social y los artículos 1° y 3° del Decreto 716 de 1996 sobre las funciones para la operación del Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá.

Señaló, que el objeto de la acción no radicaba en si existía derecho o no al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento del causante, pues FAVIDI reconocía que se daban los supuestos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero que no era competencia de tal entidad efectuar el reconocimiento pensional pues las últimas semanas de cotización del actor fueron canceladas al Instituto del Seguro Social. Que por ello, el objeto de la acción recaería en determinar si era FAVIDI la entidad que estaba en la obligación de reconocer la prestación exigida Consideró que como durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1995 al 22 de enero de 1996, el causante realizó sus aportes para pensión al Instituto 2 Ver folio 415. de Seguros Sociales, se desvirtuaban los argumentos esgrimidos por tal entidad al asegurar que no cumplía con los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, artículo 46 y que por tanto, era el ISS la entidad que debía reconocer la pensión de sobrevivientes a reclamar por parte de la esposa o la compañera permanente al haberse cotizado, por los menos, 26 semanas al momento de la muerte. Que además, el artículo 50 del Decreto 1068 de 1995 señaló que la entidad encargada de pagar las pensiones a que hubiere lugar sería aquella que recibió o le correspondió recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurrió la muerte del causante. Coligió, que si bien el causante no se encontraba inmerso en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, el mismo había sido vinculado al ISS

con anterioridad a la expedición de la citada norma y que por ello, la última entidad ante la cual se realizaron aportes era la encargada de realizar el reconocimiento pensional. Que por ende, cuando el actor erraba al elegir el extremo pasivo de la litis, es decir, reclamar un derecho ante una entidad pública que no se encontraba habilitada legalmente para hacerlo efectivo, operaba el fenómeno de la falta de legitimación en la causa por pasiva y que por ello, las pretensiones de la demanda debían negarse. En apoyo de tal argumento citó apartes de la providencia de esta Corporación de 25 de marzo de 2010, dentro del expediente No. 1275-09, referente a la legitimación en la causa y que por ende debía declararse probada la excepción de falta de legitimación formal en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital, declarar probada de oficio la excepción de indebida legitimación material en la causa por pasiva y negar, en consecuencia, las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el fallo del Tribunal, el demandante lo recurrió en la oportunidad procesal pertinente (fls. 430-432).

Invocó como sustento lo dispuesto en el Decreto 2709 de 1994, artículo 10° sobre la entidad llamada a reconocer la pensión; añadió que como el actor aportó por más de 6 años al ISS era FAVIDI quien debía reconocer la pensión; que no debía atenderse a las cotizaciones efectuadas entre el 1° de julio de 1995 al 22 de enero de 1996 como lo señaló el Tribunal, sino a que el actor aportó al ISS por menos de 6 años y

que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la entidad llamada a reconocer la sustitución pensional de la actora era FAVIDI. Que el Tribunal no tuvo en cuenta los principios constitucionales de favorabilidad y de indubio pro operario consagrados en los artículos 48 y 53 de la C.P.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Curador Ad Litem de la señora Amira Guzmán de Rivera se pronunció dentro del término de alegaciones de segunda instancia en escrito obrante a folio 441 del expediente y consideró que la compañera permanente y los hijos del causante debían acudir al ISS para que una vez probada la convivencia y procreación de los menores se le reconozca la pensión de sobrevivientes. Que la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca debe confirmarse en atención a que la misma se encuentra ajustada a derecho y efectuó una valoración de las pruebas allegadas que concluyó con la absolución de los demandados.

Por último, solicitó se le fije honorarios, conforme al artículo 388 del C. de P.C. reformado por el artículo 41 de la Ley 794 de 2003 y reglamentado por los Acuerdos 1518 de 2002 y 1852 de 2003 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Por su parte, el apoderado de la actora reiteró los argumentos del recurso de apelación sobre FAVIDI como entidad competente para el reconocimiento pensional y sobre la no aplicación del a quo de los principios de favorabilidad e indubio pro operario consagrados en los artículos 48 y 53 de la C.P. El apoderado de la entidad demandada guardó silencio.

El señor Procurador 2 Delegado ante ésta Corporación no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico.

El principal cargo sobre el cual el apelante edifica el recurso interpuesto se contrae a su inconformidad con el a quo en tanto que éste consideró que era el Instituto del Seguros Sociales la entidad competente para el reconocimiento pensional a la luz de lo previsto por la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1994, cuando en su consideración le era aplicable el artículo 210 del Decreto 2709 de 1999. En consecuencia, partiendo de las normas aplicables al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se referirá la Sala al tema de la competencia de la entidad frente al reconocimiento pensional. Superada tal discusión, deberá identificarse si la falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa se trató de un vicio de la demanda, frente al cual debía proferirse una decisión inhibitoria o de fondo.

2. De la pensión de sobrevivientes.

La Sala debe precisar en primer lugar, que las normas que gobiernan la prestación reclamada son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, a 25 de enero de 1996 según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 102 del expediente, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del afiliado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades3. En efecto, para la aludida fecha, se encontraba vigente el Régimen General 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero

ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011), Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08), Actora: ROMELIA LASSO VELASCO, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. consagrado en la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. El artículo 46 de esta norma, antes de la modificación realizada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establecía la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año

inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. Se resalta. Así las cosas, de acuerdo a la norma en cita aplicable, el régimen general de seguridad social exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26 semanas, la que se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en caso de haber dejado de cotizar, haberla realizado en el año anterior a la mencionada novedad. Ahora bien, en lo que respecta a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, prescribe lo siguiente: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo