CE-25000-23-25-000-1999-0807-01(1494-01)-2002

CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA D. C. - Quien tiene la calidad de persona jurídica es el ente territorial del cual hace parte / CONTRALOR - Debe hacerse parte en los procesos en curso pues tiene la representación legal de la parte demandada / INTERLOCUTORIOS Se trata de establecer si el auto del 12 de octubre de 2000 se ajusta o no a derecho. El A quo, como ya se precisó, no decretó la nulidad procesal propuesta por el Distrito Capital, por no haber notificado el auto admisorio de la demanda a la Contraloría Distrital en calidad de demandada. Este auto es el apelado. Así las cosas, es preciso determinar para el caso, si el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Contraloría de Santafé de Bogotá D.C., representada por el Alcalde Mayor, está habilitado para responder por las actuaciones de la Contraloría Distrital, o por el contrario, se da la falta de legitimación alegada. La Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, a la vez que con capacidad y autonomía contractual. En cuanto a las Contralorías Territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que Instituciones tal importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos

jurídicamente, dado que la personalidad radica en la Nación. Rectificación de la posición doctrinal anterior.- Es cierto que, en caso de acusación de actos proferidos por Contralorías Territoriales, esta Sección ha proferido múltiples providencias en que admite como parte Demandada a la Contraloría Local reconociéndole la calidad de persona jurídica dados algunos atributos que posee, pero teniendo en cuenta la normatividad señalada y analizada, es de concluir que realmente quien tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la Contraloría pertinente. Se observa que muchas demandas fueron presentadas teniendo en cuenta el criterio adoptado por la Jurisdicción. Pero, con esa providencia se rectifica la posición doctrinal antes adoptada. Así, los procesos en curso donde no se haya notificado al Contralor deberán hacerse para subsanar la falla anotada. En este caso, fue demandado el ente territorial (Distrito Capital de Santafé de Bogotá) con mención de la Contraloría Local (donde se expidió el acto acusado). Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se concluye que está bien determinada la parte pasiva de esta controversia. En esas condiciones y debido a este claro mandato, se debe entender que aunque se demande a la entidad territorialcontraloría local, en la controversia contencioso administrativa la representación legal la tiene atribuida el Contralor Territorial, con lo cual se le da realmente una mayor participación en el proceso para que defienda sus actuaciones, más cuando posteriormente y en caso de condena será al final la entidad fiscal la que con sus recursos atienda los requerimientos del caso. La anterior solución no es extraña en nuestro

ordenamiento jurídico. En efecto y por ejemplo, cuando se demanda la nulidad de actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación se demanda a La naciónProcuraduría General de la Nación, donde la persona jurídica es La nación, representada legalmente por el Procurador mencionado (art. 150 del C.C.A.). Y en caso de prosperidad de las pretensiones, aunque se condene a la Persona Jurídica el cumplimiento de la decisión judicial se realiza por la Entidad pertinente. El acto acusado fue expedido en septiembre 28 de 1998, la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 1998 y para esta última fecha ya se encontraban vigentes las Leyes 42 y 106 de 1993, donde la primera especialmente confirió la representación legal al Contralor General de la República en caso de controversias contencioso administrativas, que se aplica a los Contralores Territoriales en virtud de lo dispuesto en el art. 272-3 de la C.P. En esas condiciones, conforme a las normas precitadas forzoso es concluir que la controversia no se ha trabado con el representante legal de la Parte Demandada, que para el caso es el Contralor Territorial, pues el admisorio de la demanda le fue notificado al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá, con lo cual el funcionario fiscal no ha actuado en el proceso. En esas condiciones, se hace imperioso tramitar en forma completa el incidente de nulidad propuesto por el Distrito Capital, teniendo en cuenta la normatividad analizada. Ahora, como la causal señalada es saneable, a la luz del

artículo 145 del Estatuto Procesal Civil, debe ponerse en conocimiento dicho auto al representante de la Contraloría Distrital en la forma prevista en los numerales 1 y 2 del art. 320 del C. P. C. para los efectos del caso. Es cierto que se dio un trámite parcial del incidente, pues no se encuentra la notificación que se debía realizar al Contralor Distrital en la forma ordenada en la ley, con lo cual se afecta el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C. Siete (7) de marzo del dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-0807-01(1494-01)

Actor: EULIN GOMEZ PAEZ Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, contra el auto del 12 de octubre de 2000, proferido por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. 99-0807, que no accedió a decretar la nulidad propuesta por aquél, a que aluden los numerales 8 y 9 del artículo 140 del C.P.C.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA.- La P. Actora, en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C.C.A., reclama la nulidad de la Resolución Núm. 1939 de 28 de

septiembre de 1998, expedida por el Contralor Distrital de Santafé de Bogotá mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Directora de la División de Sistemas de Cómputo de la Unidad de Auditoria de Sistemas de la Planta Global de la ContraloríaDespacho del Contralor. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y el pago de todos los valores dejados de percibir, debidamente indexados. EL AUTO QUE NO DECRETO LA NULIDAD. El Tribunal mediante auto del 12 de octubre de 2000, no accedió a decretar la nulidad impetrada por el Distrito Capital toda vez que no podría notificarse la admisión de la demanda a la Contraloría Distrital, dado que esa entidad no es persona jurídica, y, por lo tanto, no tiene capacidad para ser parte en proceso judicial. Que, en efecto, a términos del artículo 440 del C.P.C. aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., señala que la capacidad para ser parte en un proceso está determinada por el atributo personalidad, es decir, que sólo pueden fungir como demandantes o demandadas las personas ya naturales o jurídicas (públicas o privadas). Que la Contraloría de Bogotá no tiene esa calidad, sino que comparte la personería del ente territorial y debe obrar a través del Distrito razón por la cual le fue notificado el auto admisorio al Alcalde Mayor. Que el hecho de que la Contraloría desempeñe funciones especializadas y

tenga capacidad para contratar no son circunstancias que determinen su existencia como persona jurídica, en tanto esa calidad se estructura con el acto de creación y no por las funciones que se ejecutan, es decir que dotar o no de personería jurídica una entidad de derecho público corresponde al arbitrio de su creador o de la Ley. ( fls 334 a 378 Exp). LA APELACION Y SU TRAMITE. La recurrente en procura de obtener la revocatoria del auto precitado, manifiesta, en síntesis, que al no accederse a decretar la nulidad impetrada se está quebrantando el derecho de la entidad al no poder intervenir directamente en los litigios en los que se demandan actos administrativos expedidos por ella y por ende el debido proceso, puesto que no es claro como un ente de control que se pretenda autónomo para que el ejercicio de su función sea objetivo, se le pueda coartar su derecho de defensa. En apoyo de lo anterior cita apartes de las ponencias debatidas en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente que condujeron a la consagración constitucional de las Contralorías como un órgano autónomo e independiente así como también apartes del fallo del 11 de septiembre de 1995 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con Ponencia de la Dra. NUBIA GONZALEZ CERON, en el cual se concluyó que la Contraloría General de la República posee personería jurídica y puede efectivamente ser parte en los procesos con representación del Contralor, situación de idéntica aplicación para la Contraloría Distrital en virtud de lo dispuesto en el artículo 272 de la C.P. y las demás normas que confieren a las Contralorías,

autonomía administrativa, presupuestal y aún contractual (art. 53 y 57 de la Ley 42 de 1993). C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de establecer si el auto del 12 de octubre de 2000 se ajusta o no a derecho. En este proceso se encuentra que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 1998 indicándose como parte demandada al Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Contraloría de Santafé de Bogotá D.C.), representadas legalmente por el señor Alcalde Mayor y por el Contralor Distrital, respectivamente. Como quedó reseñado ab initio, el acto cuya nulidad solicita la P. Actora es la Resolución Núm. 1939 de 28 de septiembre de 1998, expedida por el Contralor Distrital de Santafé de Bogotá, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Directora de la División de Sistemas de Cómputo de la Unidad de Auditoria de Sistemas de la Planta Global de la ContraloríaDespacho del Contralor. El A quo, como ya se precisó, no decretó la nulidad procesal propuesta por el Distrito Capital, por no haber notificado el auto admisorio de la demanda a la Contraloría Distrital en calidad de demandada. Esta auto es el apelado. Así las cosas, es preciso determinar para el caso, si el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Contraloría de Santafé de Bogotá D.C., representada por el Alcalde Mayor, está habilitado para responder por las

actuaciones de la Contraloría Distrital, o por el contrario, se da la falta de legitimación alegada. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes : a.-) De la personalidad jurídica y sus atributos La Constitución Política de 1991 determina en su artículo 267 inciso 4º, que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. Ahora, la capacidad y la autonomía contractuales de la Contraloría General de la República también quedaron estipuladas en la ley 80 de 1993, a términos de los artículos 1, 6 y 11. La misma alta disposición -en cuanto a las contralorías localesmanda : Art. 272 Corresponde a las Asambleas y a los Concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Y la Ley 42 de 1993 en el mismo campo dispone : Art. 66 En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de sus jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de la manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas”. De las normas precitadas se concluye : -) La Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, a la vez que con capacidad y autonomía contractual. -) Y las Contralorías Departamentales también gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, conforme a mandatos del

artículo 272 de la Constitución y el artículo 66 de la ley 42 de 1993. En cuanto a las Contralorías Territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por si solo, no les confiere la PERSONALIDAD JURIDICA, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que Instituciones tal importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos jurídicamente, dado que la personalidad radica en la NACION. Así, no es dable que por vía de interpretación y deducción de algunos elementos, se llegue a la conclusión que un determinado órgano administrativo goza de personalidad jurídica, más cuando con ello se crea una inseguridad jurídica, pues funcionarios similares pueden llegar a conclusiones opuestas. Nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa y clara determina cuales de sus entidades gozan de personalidad jurídica. En cuanto a las CONTRALORIAS TERRITORIALES, no es obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional; pero, de todas maneras, se habrá de vincular a la PERSONA JURIDICA de la cual hacen parte, con determinación -a continuaciónde la entidad donde ocurrieron los hechos, v. gr. Departamento de Boyacá - Contraloría Departamental de Boyacá o la denominación que tenga, lo cual no significa que se están demandado a dos personas jurídicas, sino que la segunda es parte de la primera y se menciona para

precisar la entidad donde ocurrieron los hechos. Rectificación de la posición doctrinal anterior.- Es cierto que, en caso de acusación de actos proferidos por Contralorías Territoriales, esta Sección ha proferido múltiples providencias en que admite como parte Demandada a la CONTRALORIA LOCAL reconociéndole la calidad de persona jurídica dados algunos atributos que posee, pero teniendo en cuenta la normatividad señalada y analizada, es de concluir que realmente quien tiene tal calidad es el ENTE TERRITORIAL del cual hace parte la Contraloría pertinente. Se observa que muchas demandas fueron presentadas teniendo en cuenta el criterio adoptado por la Jurisdicción. Pero, con esa providencia se rectifica la posición doctrinal antes adoptada. Así, los procesos en curso donde no se haya notificado al Contralor deberá hacerse para subsanar la falla anotada. En el sub-lite aparece como parte demandada el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Contraloría de Santafé de Bogotá D.C.) -fl. 170 ex.- En este caso, fue demandado el ENTE TERRITORIAL (Distrito Capital de Santafé de Bogotá) con mención de la CONTRALORIA LOCAL(donde se expidió el acto acusado). Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se concluye que está bien determinada la PARTE PASIVA de esta controversia. b.-) De representación de las Entidades Fiscales en los procesos contencioso administrativos En cuanto a la REPRESENTACION de las Entidades Fiscales resaltan las siguientes normas : La Constitución Política en el artículo 272 inciso 3º del mencionado ordenamiento expresa: “Los Contralores Departamentales, Distritales y

Municipales tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. ” Y en ese artículo se lee : “ 13. Las demás que señale la ley. “ La Ley 42 de 1993, en cuanto a la representación legal de las Contralorías, en su artículo 57 dispone: “... En los procesos contencioso administrativos la Contraloría General de la República estará representada por el Contralor General o por el abogado que él delegue...”. La Ley 106 de 1993 reiteró en su artículo 31 numeral 7º, que es función del Contralor, llevar la representación legal de todos los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad.” De la normatividad precitada se llega a las siguientes conclusiones : -) Al Contralor General de la República le fueron atribuidas unas funciones específicas por la misma Constitución, la cual también agregó que tendría las demás que le señalara la ley (Art. 268-13) y precisamente la Ley le confirió la representación legal en los procesos contencioso administrativos o en todos los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad (Arts. 57 de la Ley 42-93 y 31-7 de la Ley 106-93). Se anota que tal mandato legal debiera haber estado inserto en el CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO que es el ámbito propio de tales manifestaciones de tipo procesal, tal como aparece en el art. 150 del C.C.A. respecto de otras entidades públicas. -) Los Contralores Territoriales (Departamentales, distritales y

municipales) por mandato constitucional ” . . . tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. ” (Art. 272-3 de la C.P.). Y ya se vio -respecto del Contralor de la Repúblicaque una de ellas es la de llevar la representación legal de la entidad en los procesos contencioso administrativos, por lo que en principio tendrían igual facultad. Ahora bien, la normatividad ha determinado que en el Distrito Capital el Alcalde Mayor es quien lleva la representación legal de la Entidad Territorial, que comprende las Instituciones distritales que no gozan de personalidad jurídica. Pero, se observa que la misma Constitución confiere -en su ámbitoa los Contralores Territoriales las funciones que tiene el Contralor General de la República en la norma en cita, la cual por la vía general remite a la ley, que le asigna la representación legal en las controversias ante el Contencioso Administrativo. En esas condiciones y debido a este claro mandato, se debe entender que aunque se demande a la ENTIDAD TERRITORIALCONTRALORIA LOCAL, en la controversia contencioso administrativa la representación legal la tiene atribuida EL CONTRALOR TERRITORIAL, con lo cual se le da realmente una mayor participación en el proceso para que defienda sus actuaciones, más cuando posteriormente y en caso de condena será al final la entidad fiscal la que con sus recursos atienda los requerimientos del caso. La anterior solución no es extraña en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto y por ejemplo, cuando se demanda la nulidad de actos proferidos por la

Procuraduría General de la Nación se demanda a LA NACION - PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, donde la persona jurídica es LA NACION, representada legalmente por el Procurador mencionado (art. 150 del C.C.A.). Y en caso de prosperidad de las pretensiones, aunque se condene a la Persona Jurídica el cumplimiento de la decisión judicial se realiza por la Entidad pertinente. En el sub-lite aparece que en la demanda se reclamó la notificación del admisorio tanto al Alcalde Mayor como al Contralor Local, que había proferido el acto acusado. En el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar sólo al Alcalde Mayor, lo cual se realizó. Y en este caso, el DISTRITO CAPITAL, ente demandado, en el incidente que ahora se resuelve en segunda instancia, reclamó la nulidad procesal por la falta de notificación del admisorio de la demanda al CONTRALOR TERRITORIAL. Pues bien, el acto acusado fue expedido en septiembre 28 de 1998, la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 1998 y para esta última fecha ya se encontraban vigentes las Leyes 42 y 106 de 1993, donde la primera especialmente confirió la representación legal al Contralor General de la República en caso de controversias contencioso administrativas, que se aplica a los Contralores Territoriales en virtud de lo dispuesto en el art. 272-3 de la C.P. En esas condiciones, conforme a las normas precitadas forzoso es concluir que la controversia no se ha trabado con el representante legal de la Parte Demandada, que para el caso es el CONTRALOR TERRITORIAL, pues el

admisorio de la demanda le fue notificado al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá, con lo cual el funcionario fiscal no ha actuado en el proceso. Esta situación está prevista como causal de nulidad procesal al tenor del Art. 140-8 del C.P:C. aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., que reza: “Art. 140 Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ...

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”.

No sobra señalar que el Distrito Capital en el evento de que se acceda a las pretensiones del libelo resultaría afectado al ser condenado como consecuencia de unos actos administrativos no expedidos directamente por la Administración Central sino por la Contraloría Distrital. En esas condiciones, se hace imperioso tramitar en forma completa el incidente de nulidad propuesto por el Distrito Capital (Fls. 334 ss. Exp.), teniendo en cuenta la normatividad analizada. Ahora, como la causal señalada es saneable, a la luz del artículo 145 del Estatuto Procesal Civil, debe ponerse en conocimiento dicho auto al representante de la Contraloría Distrital en la forma prevista en los numerales 1º y 2º del art. 320 del C. P. C. para los efectos del caso. Es cierto que se dio un trámite parcial del incidente, pues no se encuentra la notificación que se debía realizar al Contralor Distrital en la forma ordenada en la

ley, con lo cual se afecta el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad. De conformidad con lo expuesto, la Sala habrá de revocar el auto apelado en cuanto negó la nulidad propuesta por el Distrito Capital; y, en su lugar, ordenará el A quo ponerla en conocimiento como lo ordena el artículo 145 del C.P.C. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E : REVOCASE el auto del 12 de octubre de 2000 proferido por la Subsección “D” de la Sección 2ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente núm. 99-0807 que negó la nulidad propuesta por el Distrito Capital de Bogotá. En su lugar, el a quo de conformidad con el artículo 145 del C.P.C. pondrá en conocimiento del representante de la Contraloría Distrital la causal de nulidad contenida en el artículo 140-8 del C.P.C. que tuvo ocurrencia en el sub lite, como quedó reseñado en la parte motiva de esta providencia, para los efectos pertinentes. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA