CE-25000-23-25-000-1999-1526-01(4054-01)-2003

DESCUENTOS EN MESADAS PENSIONALES - Procede el descuento de la indemnización por supresión del cargo que recibió el actor porque para la fecha del retiro ya tenía causado el derecho a una pensión / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Procedencia de descuentos en mesadas pensionales por concepto de la indemnización pagada. En este caso la situación del actor se definió bajo la vigencia de normas que prohibían la concurrencia de la indemnización y la pensión Se trata en el presente asunto litigioso de establecer si la Caja Nacional de Previsión podía descontar válidamente el 50% de la mesada pensional que devengaba la actora, en razón de haber recibido indemnización por la supresión de su empleo, circunstancia que consideró la entidad para efectuar el referido descuento. Ahora bien, el Decreto 2147 de 1992, que tuvo por fin regular de manera particular el proceso de reestructuración de la Caja Nacional de Previsión, consagró en su artículo 17 la incompatibilidad de la indemnización por supresión del empleo de carrera con la circunstancia de tener causado el derecho a pensión. La legalidad del Decreto 2147 de 1992 fue igualmente examinada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 25 de febrero de 1994, proferida dentro del expediente No. 2345, que avaló su vigencia. No hay duda para la Sala que la situación quedó definida bajo la vigencia de los ordenamientos antes citados, los cuales dejaron proscrita la concurrencia de la indemnización y la pensión en el evento en ellos consagrado. Ciertamente, el Gobierno Nacional con

posterioridad abolió la incompatibilidad que ocupa a la Sala, mediante el decreto 2311 del 17 de Septiembre de 1997, que modificó parcialmente el Decreto 1223 de 1993. Quedó de esta manera derogado el obstáculo impuesto por las normas precedentes para percibir la indemnización por supresión del empleo. No obstante lo anterior, el señalado precepto ninguna aplicación tiene en el sub judice porque su expedición fue posterior a la situación que se debate, como quiera que la actora fue retirada del servicio por supresión de su cargo en el año 1993; por ello no es predicable de tal disimilitud la vulneración del derecho a la igualdad, porque tratándose de situaciones consolidadas bajo regulaciones diferentes no es procedente pretender idénticos reconocimientos; de no ser ello así toda controversia, aún hallándose definida, podría ser objeto de nuevo debate incluso bajo novedosas y ulteriores normas que ni siquiera existían al momento de la decisión y por ello mismo no la gobiernan. Ello quiebra, sin duda, el principio de irretroactividad de la ley. Analizará seguidamente la Sala si la incompatibilidad señalada en el artículo 17 del Decreto 2147 de 1992, que facultaba a la administración para proferir la decisión de descontar el 50% de la pensión reconocida a la parte actora, estuvo ajustada a derecho. Ciertamente, el artículo 17 del Decreto 2147 de 1992 facultó a la entidad de previsión para descontar de la mesada pensional el valor de las sumas pagadas por concepto de indemnización; la aplicación de tal previsión, que tuvo por fin evitar que la

administración asumiera una doble carga por motivo de la desvinculación del empleado de carrera, se halla en consecuencia, conforme a derecho y en este orden la Sala concluye que hay lugar a revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-1526-01(4054-01)

Actor: BLANCA MARIA BOHORQUEZ DE LEON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de febrero de 20021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para Fallo, dentro del proceso promovido por BLANCA MARIA BOHORQUEZ DE LEON contra la Caja

Nacional de Previsión Social –CAJANAL-. ANTECEDENTES BLANCA MARIA BOHORQUEZ DE LEON, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 009828 de 20 de agosto de 1996, 17787 de 25 de septiembre de 1997, 000105 del 13 de enero de 1998 y 004336 de 22 de septiembre de ese

mismo año, por las cuales se ordenó el descuento del 50% de la mesada pensional de la actora, hasta que cancele la totalidad de la suma que percibió por concepto de indemnización. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada a reintegrar las sumas que le ha descontado con ocasión de las resoluciones demandadas, así como que se suspendan los descuentos ordenados, dándose aplicación al art. 178 del C.C.A. Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone que prestó sus servicios a CAJANAL como Enfermera Auxiliar, código 6045, grado 07, entre el 11 de agosto de 1972 y el 31 de diciembre de 1993; que por medio de la resolución No. 061 de 1994, la entidad demandada reconoció a su favor un auxilio de pensión jubilatoria con efectividad a partir del 1° de julio de 1993, prestación que le fue reliquidada mediante la resolución No. 00361 del 28 de abril de 1995. Relata que en virtud de la reestructuración de CAJANAL, según lo establecido en el decreto No. 2147 de 1992, el empleo que desempeñaba fue suprimido, razón por la cual dicha entidad le reconoció y pagó la suma de $7’163.662.oo por concepto de indemnización; que de acuerdo con lo ordenado en el art. 17 del citado decreto 2147, oficiosamente CAJANAL procedió mediante resolución No. 009828 del 20 de agosto de 1996, a ordenar el descuento del 50% de su mesada pensional hasta completar $22’428.673.44 que es lo

correspondiente al valor de la indemnización e intereses sobre la misma, suma ésta que posteriormente reducida a $14’213.123.08, por medio de la resolución No. 17787 de 1997. Alega que a pesar de que CAJANAL contaba con su dirección de residencia, la primera resolución (002828) no se le comunicó en debida forma, cuestión que no ocurrió con la segunda decisión (17787), la cual le fue notificada por medio del Oficio No. 049364 del 7 de octubre de 1997; que en vista de las falencias ocurridas en la notificación de dichas decisiones, elevó un escrito en el que solicitaba la declaratoria de nulidad de la citada resolución No. 009828, así como que se dejara sin efectos el acto administrativo No. 17787, razón por la cual la entidad demandada procedió el 24 de noviembre de 1997 a notificar personalmente la primera resolución, esto es, la No. 009828 de 1996, de manera que interpuso contra la misma los recursos de reposición y apelación. Relata que por medio de las resoluciones Nos. 000105 de 1998 y 004336 de ese mismo año, CAJANAL resolvió negativamente los recursos interpuestos, de manera que quedó debidamente agotada la vía gubernativa. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda (fls. 86-96 cdno. Ppal.). Expresó, luego de efectuar un recuento de los hechos probados en el expediente, que independientemente de la buena o mala fe de la actora, CAJANAL no se encontraba facultada para revocar de manera unilateral el acto

administrativo que había reconocido y ordenado pagar a su favor la indemnización por supresión del cargo, conducta que fue la que asumió al expedir la resolución No. 17787 del 25 de septiembre de 1997, mediante la cual se ordenó descontar el valor correspondiente de las mesadas pensionales, pues resulta evidente que ello fue un abuso de poder y aprovechando su posición como entidad nominadora. Afirmó que la entidad demandada debió observar lo dispuesto en el artículo 73 del C.C.A., el cual exige para la revocatoria de los actos de carácter particular y concreto, el consentimiento previo “expreso y escrito” del titular derecho, procedimiento que fue violado de manera flagrante en el caso que se estudia, o en su defecto demandar su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que la indemnización de que trata el decreto 2147 de 1992 y la pensión de jubilación no son incompatibles por tener una naturaleza jurídica diferente, en la medida que obedecen a causas distintas: la primera constituye el resarcimiento del perjuicio ocasionado por el Estado al afectar los derechos de los funcionarios de carrera administrativa que son retirados del servicio por supresión del cargo, mientras que la segunda, es un derecho otorgado a quien ha laborado durante un determinado tiempo y cumple la edad fijada por la ley; que sobre este punto se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C - 209 de 1997, mediante la cual declaró inexequible el artículo 104 de la Ley 300 de 1996 –Ley General de Turismoque consagraba igual incompatibilidad, fallo éste que hizo

tránsito a cosa juzgada constitucional y que por ende debió ser tenido en cuenta por parte de la entidad demandada al momento de expedir el acto que aclaró la resolución No. 009828 de 1996. LA APELACIÓN Alega la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto (fls. 97100 cdno. Ppal.) que la expedición de los actos acusados se hizo en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1992; que allí quedó establecido que en caso de pagarse indemnización por supresión del cargo a un funcionario con derecho a pensión, el valor de aquello se descontaría junto con sus intereses en el menor número de cuotas posible. Argumenta que se encuentra probado que la actora cumplió 20 años de servicio y 55 de edad y que por tanto se dio la circunstancia señalada en la norma; que el Decreto referido fue proferido en desarrollo del artículo 20 transitorio Superior, por lo que, al contar con pleno respaldo legal y constitucional, es lógico que para desvirtuar su presunción de legalidad, debía ser en primer lugar anulado. Afirma que no es cierto el argumento expuesto por el Tribunal, según el cual CAJANAL no debió revocar unilateralmente el acto administrativo de reconocimiento pensional, pues lo que se hizo fue ordenar el descuento de sumas ilegalmente canceladas; que tampoco podía darse aplicación a la sentencia C-209 de la Corte Constitucional, ya que fue posterior a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la decisión de la entidad. CONSIDERACIONES Se trata en el presente asunto litigioso de establecer si la Caja Nacional de

Previsión podía descontar válidamente el 50% de la mesada pensional que devengaba la actora, en razón de haber recibido indemnización por la supresión de su empleo, circunstancia que consideró la entidad para efectuar el referido descuento. Dan cuenta los folios 27 y 58 del cuaderno 2° que CAJANAL le canceló a la actora la suma de $7’168.569.08 por concepto de indemnización por la supresión de su empleo como enfermera auxiliar, código 6045, grado 07, sección de enfermería, decretada por Acuerdo 162 de 1993, aprobado por Decreto 2542 del mismo año. Para la fecha en que fue suprimido el cargo de la demandante, las normas que a nivel General gobernaban esta especial situación de retiro de los empleados de carrera eran la Ley 27 de 1992 y el Decreto 1223 de 1993; el primer ordenamiento, en relación con la indemnización por supresión del empleo, señaló en el artículo 8º : “Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santa fe de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a: 1.- El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional. 2.- La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el decreto Ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad

donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1º del presente artículo.”. El citado artículo fue reglamentado por el Decreto 1223 del 28 de junio de 1993, que prescribió en el parágrafo del artículo 10, lo siguiente: “Parágrafo. Para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización a que hace referencia el presente decreto, se establece como condición que el empleado no tenga causado el derecho a la pensión de jubilación, vejez o invalidez.”. Sobre la validez del parágrafo del artículo 10 del Decreto 1223 de 1993 precitado, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse avalando el precepto, en los siguientes términos: “Como puede observarse, la incompatibilidad en la percepción de más de una asignación, subyace en el artículo 8 de la Ley 27 de 1992, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Nacional, de una parte, y de la otra, porque el reglamento al reiterar la incompatibilidad referida, lo que hace no es crearla, sino simplemente hacerla más evidente, pues no debe olvidarse que el numeral 1° del artículo 8 de la Ley 27 de 1992, preceptúa que el reconocimiento y pago de la indemnización se hará conforme a los términos y condiciones que fije el Gobierno Nacional. En otras palabras, cuando el artículo 8 de la ley 27 de 1992, plantea el derecho de opción entre la revinculación y la indemnización, es sin perjuicio de que ella no pueda ser percibida si como consecuencia de

tal supresión el titular del cargo tiene el derecho a su pensión, evento en el cual la indemnización es incompatible. En este orden de ideas, se repite, el reglamento lo que hace es prevenir la incorrecta aplicación de la ley, en el sentido de admitir de que una y otra asignación son incompatibles, si una y otra circunstancia surgen simultáneamente, motivo por el cual no hay exceso en la reglamentación. Por esta misma circunstancia, y como quiera que el reglamento lo que hace es facilitar la aplicación de la ley, el acto acusado se expidió con competencia, pues el Presidente de la República es quien por mandato de la Carta Política tiene la facultad de reglamentar las leyes. Tampoco hay violación del principio de igualdad, pues ningún perjuicio recibe quien siendo titular de un empleo público que es suprimido, entra a gozar de una pensión de jubilación, vejez o invalidez, y antes bien hace cumplir tal precepto. Distinta es la situación de quien se retira del servicio sin derecho a una pensión, pues si dicho servidor no recibe suma alguna a pesar de que su empleo le es suprimido va a verse en una situación de desempleo que se resarce con la indemnización. Por lo tanto, como una y otra situación no son similares , no puede plantearse violación al principio de igualdad. Tampoco se lesiona el “derecho adquirido”, porque si conforme a la misma Carta Política, para poder percibir más de una asignación del tesoro público se requiere que exista una ley que lo permita, y ella no existe porque como antes se dijo la ley 27 de 1992 no lo permite, mal

puede haber ingresado al patrimonio del servidor público cuyo cargo se suprime, un derecho que la ley no ha creado.” (sent. de nov. 6/97, Exp. 13.697, Cons. de Estado, Secc. 2ª ,Cons. Pon: Dr. Javier Díaz Bueno) Ahora bien, el Decreto 2147 de 1992, que tuvo por fin regular de manera particular el proceso de reestructuración de la Caja Nacional de Previsión, consagró en su artículo 17 la incompatibilidad de la indemnización por supresión del empleo de carrera con la circunstancia de tener causado el derecho a pensión, en los siguientes términos: “Incompatibilidad con las Pensiones.- A los empleados públicos a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad y que en el momento de la supresión del cargo o empleo tengan causado el derecho a una pensión, no se les podrán reconocer ni pagar las indemnizaciones o bonificaciones a que se refiere el presente Decreto. Si en contravención a lo dispuesto en el inciso anterior, se paga una indemnización o bonificación y luego se reclama y obtiene una pensión, el monto cubierto por la indemnización o bonificación más intereses liquidados a la tasa de interés corriente bancario se descontará periódicamente de la pensión, en el menor número de mesadas legalmente posible..” La legalidad del Decreto 2147 de 1992 fue igualmente examinada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 25 de febrero de 1994, proferida dentro del expediente No. 2345, que avaló su vigencia. No hay duda para la Sala que la situación quedó definida bajo la vigencia de

los ordenamientos antes citados, los cuales dejaron proscrita la concurrencia de la indemnización y la pensión en el evento en ellos consagrado. Ciertamente, el Gobierno Nacional con posterioridad abolió la incompatibilidad que ocupa a la Sala, mediante el decreto 2311 del 17 de Septiembre de 1997, que modificó parcialmente el Decreto 1223 de 1993. Quedó de esta manera derogado el obstáculo impuesto por las normas precedentes para percibir la indemnización por supresión del empleo. No obstante lo anterior, el señalado precepto ninguna aplicación tiene en el sub judice porque su expedición fue posterior a la situación que se debate, como quiera que la actora fue retirada del servicio por supresión de su cargo en el año 1993; por ello no es predicable de tal disimilitud la vulneración del derecho a la igualdad, porque tratándose de situaciones consolidadas bajo regulaciones diferentes no es procedente pretender idénticos reconocimientos; de no ser ello así toda controversia, aún hallándose definida, podría ser objeto de nuevo debate incluso bajo novedosas y ulteriores normas que ni siquiera existían al momento de la decisión y por ello mismo no la gobiernan. Ello quiebra, sin duda, el principio de irretroactividad de la ley. Idéntico juicio es predicable en relación con la sentencia de la Corte Constitucional C209 de 1997, que declaró inexequible el artículo 104 de la Ley 300 de 1996, norma que prescribía la misma incompatibilidad para el funcionario a quien le fuera suprimido el cargo. La actora ya tenía para la fecha de la sentencia de inconstitucionalidad, resuelta su situación, tanto así que se

encontraba retirada del servicio y tenía reconocida la pensión de jubilación. Analizará seguidamente la Sala si la incompatibilidad señalada en el artículo 17 del Decreto 2147 de 1992, que facultaba a la administración para proferir la decisión de descontar el 50% de la pensión reconocida a la parte actora, estuvo ajustada a derecho. Da cuenta el folio 27 del cuaderno 2° del oficio de diciembre 30 de 1993, por el cual se informó a la actora que su cargo fue suprimido por Decreto 2542 de 17 de diciembre del mismo año, aprobatorio del Acuerdo 162 de 23 de noviembre anterior, acto que ejecutó el programa de supresión de empleos en la Caja Nacional de Previsión Social. Según lo afirma la demandante (fl. 88 cdno. 2°) y no existe prueba en contrario que lo desvirtúe, CAJANAL profirió la Resolución 000768 del 25 de febrero de 1994, por la cual ordenó el pago a su favor de la suma de $7’168.569.08 por concepto de indemnización por supresión del cargo. Mediante Resolución 000061 del 6 de enero de 1994 (fls. 20-22 cdno. 2°) la Caja Nacional de Previsión reconoció a la demandante la pensión vitalicia de jubilación, cuya solicitud, según informó el mismo acto, fue radicada por la interesada el 8 de junio de 1993. La anterior prestación fue reliquidada según resolución No. 003615 del 28 de abril de 1995, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994 (fls. 30-32 ib.).

El 20 de agosto de 1996, mediante Resolución 009828 la entidad de previsión dispuso el descuento del 50% de cada mesada pensional de la demandante, es decir, la suma de $152.310.90 hasta completar la suma de $22.428.673.44 “por concepto de indemnización e intereses sobre la misma” (fls. 65 a 68 cd. 2°). Consideró la demandada que había lugar a liquidar intereses comerciales durante los primeros 6 meses y moratorios en adelante; señaló así mismo que la demandante anexó tiempos de servicio al Departamento de Cundinamarca que no figuraban en la hoja de vida correspondiente y que a la demandante se le hizo saber de la incompatibilidad existente entre la indemnización y la pensión. Este acto fue modificado por Resolución 017787 de 25 de septiembre de 1997 (fls. 62-64 ib.), en el sentido de indicar que la cuantía a descontar era la suma de $14’213.123.08, y no como había quedado en la resolución 009828. Ciertamente, el artículo 17 del Decreto 2147 de 1992 facultó a la entidad de previsión para descontar de la mesada pensional el valor de las sumas pagadas por concepto de indemnización; la aplicación de tal previsión, que tuvo por fin evitar que la administración asumiera una doble carga por motivo de la desvinculación del empleado de carrera, se halla en consecuencia, conforme a derecho y en este orden la Sala concluye que hay lugar a revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para Fallo, dentro del proceso promovido por BLANCA MARIA BOHORQUEZ DE LEON contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc