CE-25000-23-25-000-1999-2463-01(2463-99)-2001

PENSION DE JUBILACION NIVEL DEPARTAMENTAL - Improcedencia por falta de fundamento legal y porque no se trata de una situación jurídica consolidada / PRESTACIONES SOCIALES - Competencia para su regulación en cuanto a servidores públicos / ASAMBLEA DEPARTAMENTALIncompetencia para regular materia pensional de empleados públicos Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Conforme a lo expuesto, si la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca, y tal acto es contrario a la Constitución, la petición no puede prosperar. Sin embargo, como el actor invoca algunas normas transitorias de la ley 100 de 1993 con fundamento en las cuales, a su juicio, adquirió el derecho a pensionarse conforme a la ordenanza invocada, analizará la Sala este aspecto. Tratándose de exigir el reconocimiento de una pensión prevista en una ordenanza, que como se dijo, resulta inconstitucional, mal puede el servidor beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Las condiciones favorables que protege la ley para los servidores que se encuentren en las condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, edad y tiempo, solo se refieren a las reguladas mediante ley, de allí

que su aplicación se prevea para quienes se encuentren afiliados al régimen anterior. El actor no había consolidado al 23 de diciembre de 1993 el derecho reclamado, es decir que, ningún derecho adquirido que se le desconozca puede alegar en este proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-2463-01(2463-99)

Actor: LUIS JAIRO NIETO LINARES Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS JAIRO NIETO LINARES, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “D”. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, el señor NIETO LINARES pidió al tribunal declarar la nulidad de las resoluciones No. 1234 de 21 de marzo de 1997 y No. 3336 de 6 de octubre del mismo año mediante los cuales la Directora del Departamento Administrativo de Desarrollo Humano del Departamento de Cundinamarca negó el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en la Ordenanza 59 de 1937. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad cancelarle pensión de jubilación a partir del 31 de julio de

1996 con los aumentos y reajustes legales anuales, así como los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. Dice el demandante que laboró para el Departamento de Cundinamarca desde el 1º de febrero de 1974 y hasta el 30 de julio de 1996, para un total de 22 años y 6 meses de servicio; que fue retirado del cargo por decisión unilateral de la administración argumentando supresión del mismo; que al momento del retiro tenía más de 20 años de servicios y 50 años de edad por lo cual solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación, la cual le fue negada so pretexto de que debía demostrar 55 años de edad; que en el recurso de reposición solicitó la aplicación de la ordenanza No. 59 de 1937 y del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 teniendo en cuenta que cumplió 50 años el 9 de abril de 1993 y 20 años de servicios mucho antes del retiro, circunstancias que le conferían el derecho a un régimen especial, como lo dejó claro la Corte Constitucional en la sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997; que al resolver el recurso la entidad expresó que no le era aplicable el régimen de transición ni la ordenanza en razón a que el retiro del servicio se produjo fuera del límite establecido por el artículo 146 de la ley 100 de 1993. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las peticiones de la demanda. Dijo que la excepción de ilegalidad de los actos acusados era tema que correspondía resolver al dilucidar el fondo del asunto; y que la

demanda fue dirigida correctamente ya que los actos acusados fueron proferidos por el Departamento Administrativo de Desarrollo Humano del Departamento de Cundinamarca. Al entrar al fondo del asunto transcribe el artículo 23 de la ordenanza 59 de 1937; los artículos 146 y 151 de la ley 100 de 1993; y parcialmente la sentencia C-410 de 1997 proferida por la Corte Constitucional. Manifiesta que conforme a la sentencia transcrita el derecho de los empleados territoriales a pensionarse con fundamento en ordenanzas o acuerdos benefició a aquellos que al entrar en vigencia el artículo 146 de la ley 100 de 1993 tenían cumplidos los requisitos exigidos. Que la ley 100 de 1993 fue sancionada el 23 de diciembre de 1993 y en su artículo 151 previó que el sistema entraría a regir para los empleados territoriales a más tardar el 30 de junio de 1995; que en el caso del Departamento de Cundinamarca el sistema general de pensiones empezó a regir el 28 de junio de 1995 fecha de vigencia del decreto 1455, momento en el cual el demandante no había sido retirado del servicio, como lo exigía la ordenanza 059 de 1937. LA APELACION La sentencia fue recurrida por el demandante. Expresa que la ley 100 de 1993 avaló como fuente de derechos los regímenes pensionales aplicados en las entidades territoriales, saneando cualquier vicio que hubiese en su origen; que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 ordena aplicar las normas pensiónales del régimen anterior para quienes al entrar en vigencia la ley tuviesen

más de 15 años de servicios o más de 35 o 40 años según fuera mujer o varón, sin más condiciones; que, si el régimen aplicable a los empleados del Departamento de Cundinamarca era el previsto en la ordenanza 59 de 1937 tiene derecho a ser pensionado conforme al mismo. Que en el proceso se demostró que al retiro del servicio tenía más de 20 años de labor y que éste no obedeció a mala conducta ni a renuncia voluntaria; e igualmente, está probado que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenía más de 15 años de servicios y 40 de edad, cumpliendo con los requisitos de la ordenanza y de la ley. Reitera que la sentencia C-410 de 1997, e incluso el pronunciamiento del Procurador General de la Nación en ese proceso, permiten inferir, sin duda, el derecho que reclama y , en consecuencia, la interpretación del tribunal es errado pues la sentencia mencionada eliminó la limitación de tiempo que imponía el artículo 146 de la ley 100 de 1993. Dice que, acerca de la inconstitucionalidad de la ordenanza 59 de 1993 el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 1999, expediente 2443/98 precisó, al resolver favorablemente un caso similar, que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 constituye una excepción a la regla general de inaplicabilidad de las ordenanzas creadoras de prestaciones sociales, y que la sentencia de inexequibilidad del artículo 146 de la ley 100 de 1993 solo tiene efectos hacia el futuro, lo cual desvirtúa el fundamento de la

sentencia que se apela. Que los dos requisitos exigidos por la ordenanza fueron cumplidos antes del 30 de junio de 1997 – servicios el 1º de febrero de 1994 y edad el 9 de abril de 1993 – siendo además removido por causas ajenas a él; que cumplidos los requisitos se considera consolidado el derecho sin perjuicio de la forma como opere el retiro de la entidad. Concluye diciendo que está cobijado por las previsiones del artículo 146 de la ley 100 de 1993 y al haber cumplido los requisitos de la ordenanza 059 de 1937 tiene derecho al reconocimiento pensional reclamado. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos el demandante y la entidad demandada . Inicia el recurrente precisando que, sobre la posible inconstitucionalidad de la ordenanza 59 de 1937 el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 1999 expediente 2443/98, preciso que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 constituye una excepción a esta situación; que cumplió todas las exigencias previstas en la ordenanza desde antes del 23 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, de donde se infiere que estaba cobijado por las previsiones del artículo 146. Que extrañamente el tribunal condiciona el derecho a la fecha de retiro a pesar de que la norma no impone tal requisito; que, en todo caso, el artículo 151 de la ley 100 de 1993, norma posterior al artículo 146 y, en consecuencia, de aplicación preferente, previó que el sistema general de pensiones entraría regir, para los empleados

territoriales el 30 de junio de 1995, de manera que los dos años de gracia previstos en el artículo 146 idem. se vencían el 30 de junio de 1997; que tal como lo señaló el Consejo de Estado la sentencia que se cita la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C410/97 solo tiene efectos hacia el futuro. Por su parte, el Departamento de Cundinamarca, dice que teniendo en cuenta la fecha de retiro del actor – 30 de julio de 1996 – debe aplicarse la ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión y, por ende, la ley 33 de 1985 por encontrarse el actor en el régimen de transición. Agrega que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 fue objeto de sentencia de constitucionalidad y allí dejó planteado que las situaciones que merecen respeto son las consolidadas pues ellas constituyen derechos adquiridos. Finalmente transcribe apartes de la sentencia C-410/97, de donde concluye que las normas territoriales solo tienen aplicación, o continúan vigentes, para aquellos empleados que cumplieron los requisitos antes de la vigencia de la ley. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso si el actor tiene derecho a que se le reconozca pensión en los términos de la ordenanza 59 de 1937 artículo 24. El mencionado acto en la parte pertinente preceptuaba: “Artículo 24. Tendrán derecho a pensión de jubilación, aunque no hayan cumplido los 50 años de edad, los empleados u obreros que, habiendo trabajado al servicio del Departamento por veinte años o más, se encontraren

absolutamente incapacitados para trabajar, así como también los que hallándose en las mismas circunstancias de servicio sean retirados por causas diferentes de separación voluntaria o mala conducta comprobada.” Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9o. de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. Con ponencia de la Consejera Doctora Clara Forero de Castro, dijo la Sala en providencia del 4 de julio de 1991, Expediente No. 4301 sobre el tema lo siguiente: "Esta atribución se refiere a la administración pública Nacional, en cuanto a la determinación de su estructura, pero su regulación se extiende a las entidades territoriales en materia de régimen prestacional de acuerdo a lo dispuesto en la misma Constitución Nacional, artículo 76-numeral 10, en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 132 de la misma Carta Política, que disponen que el régimen prestacional de los empleados oficiales sea competencia del Congreso -o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias-." La Sala también ha aclarado que las Asambleas no tienen facultad para regular prestaciones sociales, derivada de la Ley 4a. de 1913.

Por ser aplicable a este caso, es pertinente transcribir apartes de la sentencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente # 5579, Actor: Armando Bonilla Triana: "Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1966 , produjo los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente válida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de 1913. Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1968, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso..." (Resaltado fuera de texto) Conforme a lo expuesto, si la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca, y tal acto es contrario a la Constitución, la petición no puede prosperar. Sin embargo, como el actor invoca algunas normas transitorias de la

ley 100 de 1993 con fundamento en las cuales, a su juicio, adquirió el derecho a pensionarse conforme a la ordenanza invocada, analizará la Sala este aspecto. Tratándose de exigir el reconocimiento de una pensión prevista en una ordenanza, que como se dijo, resulta inconstitucional, mal puede el servidor beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Las condiciones favorables que protege la ley para los servidores que se encuentren en las condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, edad y tiempo, solo se refieren a las reguladas mediante ley, de allí que su aplicación se prevea para quienes se encuentren afiliados al régimen anterior. Además, el inciso 6 ibidem no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas. De otra parte, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 dispuso: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.” (La frase en paréntesis fue

declarada inexequible en sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997) Resalta la Sala. Sobre este artículo precisó la Corte, en la sentencia antes citada, que las únicas situaciones que merecían ser respetadas eran las definidas con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley pues ellas no podían ser desconocidas por norma posterior; agregó, que frente a quienes no habían consolidado el derecho existía nada más que una expectativa que podía ser legítimamente variada por el legislador. El actor no había consolidado al 23 de diciembre de 1993 el derecho reclamado, es decir que, ningún derecho adquirido que se le desconozca puede alegar en este proceso. Ahora, no desconoce la Sala que el período de gracia de dos años, que contemplaba el inciso 2º del artículo transcrito, fue considerado inexequible por la Corte Constitucional y que, a términos del artículo 45 de la ley 270 de 1996, las sentencias que profiera esa Corporación en ejercicio del control ordenado por el artículo 241 de la Carta tienen efecto hacia el futuro, a menos que la Corte disponga lo contrario. Sin embargo no puede olvidarse que: 1) Como lo señaló la misma sentencia, la ley al proteger expectativas vulneró el derecho a la igualdad. 2) Cuando una norma es contraria a la Constitución, como la ordenanza 59 de 1937, es inaplicable teniendo en cuenta la primacía de aquélla sobre todas las otras disposiciones. Y además que, dispuso el artículo 48 de la ley 270 de 1996: “Alcance de las sentencias en ejercicio de control constitucional: Las sentencias proferidas en cumplimiento

del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1) Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga-omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio general...” Es decir, los efectos de la sentencia C-410/97 avalaron situaciones jurídicas de carácter particular definidas con fundamento en normas territoriales que regularon materia pensional, pero no se extendieron a declarar la legalidad de las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, como tampoco lo hizo frente a la ordenanza 59 de 1937, en la que el demandante funda su pretensión, disposición que, sin duda, fue inconstitucional desde su origen y por ello no puede ser fuente de derechos. Lo anterior adquiere mayor sustento si se tiene en cuenta que no es competencia de la Corte Constitucional determinar la legalidad de actos proferidos por las Asambleas Departamentales. Una es la situación frente al derecho consolidado cuyo respeto debe operar por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993, y otra la que se presenta cuando se invoca un derecho pensional con fundamento en actos proferidos por entes que carecían de competencia para fijar prestaciones sociales. Por último, y en aras a resolver el planteamiento del demandante encaminado a establecer desde cuando debe contarse el plazo

previsto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, se referirá la Sala al tema. La aplicación de este artículo denominado “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales” se sujetó a la entrada en vigencia de la ley y no a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones determinado en el artículo 151 idem., como lo afirma el recurrente. No puede confundirse el sentido y la aplicación de una norma que regula el tratamiento de situaciones extralegales con otra que determina el momento de implementación de un nuevo sistema legal de pensiones. Estas disposiciones regulan materias que difieren sustancialmente y aunque las dos determinen fechas límites, no son incompatibles. La primera previó hasta que momento podían consolidarse pensiones extralegales y la segunda el momento en que cambiaría el régimen pensional para los empleados nacionales y los territoriales. Además, si se examina el artículo 11 de la ley se concluye que las únicas excepciones al sistema se consagraron en el artículo 279, norma que no excluyó a los empleados del orden territorial. El artículo 146 pues, regula una situación absolutamente excepcional extralegal y, en consecuencia, no puede examinarse a la luz de una norma que dispone sobre situaciones estrictamente legales. Así lo entendió también la Corte Constitucional en la sentencia invocada por el actor. De allí que al referirse a la inexequibilidad del plazo contemplado en el inciso 2º del artículo 146, expresara: “...Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique

que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993....” Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confírmase la sentencia apelada, proferida el 27 de mayo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” dentro del proceso iniciado por el señor LUIS JAIRO

NIETO LINARES.

Reconócese personería a los doctores Diana Aponte Novoa y Amadeo Medina Zárate como apoderados del Departamento de Cundinamarca conforme al poder obrante a folio 136. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc