CE-25000-23-25-000-1999-3487-01(4084-01)-2002

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - Improcedencia porque el retiro no obedeció a la existencia del respectivo concurso sino al vencimiento del período y además porque el acto no fue motivado / PROVISIONALIDADOrdena reintegro porque el acto de retiro no fue motivado / REINTEGROProcedencia con respecto a empleado nombrado en forma provisional No hay duda, que el cargo que desempeñaba el actor no se halla dentro de las excepciones consagradas en el artículo 122 de la Constitución Nacional. Quiere decir que se trata de un empleo de carrera administrativa, cuya provisión está demarcada por los procedimientos señalados en la Constitución y la Ley. Ciertamente, no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien se halla designado en propiedad, pues si bien aquella modalidad de provisión no genera por sí misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos. En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección. La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el artículo 53, que consagra como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos

particulares o individuales. Por otra parte, la circunstancia de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado para que pueda ser ejercida la defensa de sus derechos, por el afectado. Son suficientes estos argumentos para concluir que el acto jurídico que en el presente asunto se cuestiona se halla viciado de nulidad. Procede entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar el reintegro del actor junto con el pago de los emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que se produzca su reintegro; se descontarán las sumas que hubiere percibido del tesoro público, durante el interregno del retiro, por servicios prestados en entidades públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-3487-01(4084-01)

Actor: JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, dentro del proceso promovido por JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA contra la Contraloría General de la República. ANTECEDENTES JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Contraloría General de la República, para que se declare la nulidad de la Resolución 06000 de 4 de diciembre de 1998, por la cual fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 11 de la División de Inventarios - Dirección Seccional de Bogotá - Cundinamarca. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía; se le condene al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos causados desde el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo; que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Alegó que fue nombrado en provisionalidad por cuatro meses en el cargo señalado, nombramiento que fue prorrogado por término igual y que continuó laborando por virtud de la prórroga de hecho que tuvo lugar hasta el 4 de diciembre de 1998; que por tratarse de un cargo de carrera administrativa, lo que procedía según la Ley 106 de 1993, era convocar a concurso para dicho cargo.

Por su parte, la entidad demandada se opuso a las súplicas del libelo; señala que el retiro del servicio tuvo como fundamento la Ley 443 de 1998, que llenó algunos vacíos normativos de la Ley 106 de 1993; que tal ordenamiento en su artículo 10º establece que los nombramientos provisionales no podrán exceder de cuatro meses y que el artículo 12 ibídem responsabiliza al nominador en los casos en que el nombramiento en provisionalidad excede el término señalado. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Dijo que el actor había sido nombrado con carácter provisional para ocupar el cargo de Profesional Universitario - Nivel Profesional - Grado 11 en la División de InventariosDirección Seccional Bogotá - Cundinamarca, nombramiento que se prorrogó por un período igual. Expresó el a quo que hay constancia de que no se convocará a concurso para el cargo referido y que si bien se llamó a concurso para proveer 34 cargos de Profesional Universitario - Nivel Profesional - Grado 11 en todo el país, tales convocatorias fueron revocadas por el Consejo Superior de la Carrera Administrativa. Argumentó que la entidad, al expedir el acto impugnado, dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 10 y 12 de la Ley 443 de 1998, en concordancia con lo señalado por el artículo 13 de la Resolución 3528 de 1995, por la cual se reglamenta la carrera administrativa en la Contraloría General de la República; que por ello, al encontrar que el actor no se hallaba inscrito en carrera

administrativa, operaba la causal de retiro por vencimiento del término de provisionalidad, conforme al artículo 149 de la Ley 106 de 1993. Señaló que de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, el término de los nombramientos provisionales no podrá prorrogarse ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. LA APELACION En orden a que sea revocada la sentencia del Tribunal, la parte actora argumenta que la entidad incurrió en desviación de sus atribuciones y desvío de poder, por no haberse ajustado a lo previsto en las Leyes 106 de 1993 y 443 de 1998. Manifiesta que el Contralor debió convocar a concurso dentro de los treinta días siguientes al nombramiento provisional; que el sentido de los cuatro meses y la prórroga por término igual es dar tiempo prudencial a la administración para que realice el concurso respectivo; que la entidad asimiló el nombramiento provisional al de un empleado de libre nombramiento y remoción, cuando la provisionalidad es sólo mientras se efectúa la selección. Alega que para la fecha de desvinculación la administración no había iniciado el proceso de selección que la ley obliga llevar a cabo y que cuando lo inició, la misma entidad revocó los actos que así lo dispusieron; que esta razón llevó a la Corte Constitucional a considerar en caso similar, que la entidad no puede alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar los derechos del demandante. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación estima que debe ser confirmado el fallo apelado.

Señala que no existe prueba que permita concluir que la decisión del Contralor General haya sido arbitraria o con desviación de poder; que aparece claramente que la medida se adoptó por vencimiento del término de la provisionalidad, conforme al artículo 149 de la Ley 106 de 1993, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 443 de 1998. CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No.06000 de 4 de diciembre de 1998, por medio de la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor JAVIER HUMBERTO GUDIÑO OJEDA en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 11 de la División de Inventarios - Dirección Seccional de Bogotá - Cundinamarca.(fls. 2 y 3). El nominador en el acto de insubsistencia, consignó expresamente como motivo de la decisión “el vencimiento del término de provisionalidad” del actor. Del Régimen legal aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República. El artículo 125 de la Constitución Política es del siguiente tenor: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. ...”. La norma Superior consagra la regla general de que los empleos del Estado son de carrera administrativa, es decir, que deben proveerse mediante el

sistema de concurso público, y sólo exceptúa de tal régimen los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los de los trabajadores oficiales y los demás que establezca la misma Carta y la ley. Según los artículos 117, 119 y 267 de la Carta Política, la Contraloría General de la República es un órgano de control que vigila la gestión fiscal de la administración pública y de aquellas personas particulares, naturales o jurídicas, que manejan bienes o fondos de la Nación. Es una entidad oficial de carácter técnico que posee autonomía presupuestal y administrativa Naturaleza del cargo de Profesional Universitario - Nivel Profesional - Grado 11. La ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y se establece su estructura orgánica, dispuso en el artículo 122, tal y como quedó después del examen de constitucionalidad que hizo la Corte mediante sentencias C-514 de 1994 y C405 de 1995, lo siguiente: “ARTICULO 122-. Cargos de Carrera Administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, que enumeramos a continuación:

• Vicecontralor
• Secretario General
• Secretario Administrativo
• Director General
• Jefe Oficina - Secretario Privado No hay duda, por tanto, que el cargo que desempeñaba el actor no se halla dentro de las excepciones consagradas en la norma precitada. Quiere

decir que se trata de un empleo de carrera administrativa, cuya provisión está

demarcada por los procedimientos señalados en la Constitución y la Ley. En relación con la provisión de los empleos de la Contraloría General de la República, el artículo 150 de la ley 106 de 1993 determina que en esta materia se procederá conforme a las disposiciones legales que rigen para la carrera administrativa de la rama ejecutiva del orden nacional. Es así cómo, en el artículo 2º del Decreto 2504 de 1998 que modificó el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, se estableció: “ART. 4º- Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto; en caso de que deba realizarse concurso, éste será abierto.” (se destaca). Ciertamente, no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien se halla designado en propiedad, pues si bien aquella modalidad de provisión no genera por sí misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos.

Es decir, que mientras el cargo no se provea por el nominador en la forma exigida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción. Encuentra total respaldo lo sostenido anteriormente en disposiciones legales, como la consagrada en el artículo 6º del decreto 1572 de 1998, cuando señala que vencido el término de duración de la provisionalidad, o el de su prorroga en su caso, no podrá proveerse de nuevo tal cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles. En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección. La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el artículo 53, que consagra como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos particulares o individuales. Por otra parte, la circunstancia de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad

que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado para que pueda ser ejercida la defensa de sus derechos, por el afectado. Dentro de las atribuciones que la Constitución Política le confiere al Contralor General de la República se encuentra la de “Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. ...” y se advierte, en la misma disposición constitucional, que será la ley la que determine un régimen especial de carrera para la selección, promoción y retiro de los servidores de esa órgano de control (artículo 268 - numeral 10 - ). En esas condiciones, es una obligación del representante legal de esa entidad garantizar la carrera administrativa en los precisos términos establecidos en las normas legales y si ocurre como en el asunto sub judice, que la entidad no llamó a concurso, esta falencia de la entidad ninguna vocación tiene para avalar válidamente el retiro de quien se halla vinculado en provisionalidad, por el vencimiento del período autorizado por la ley, porque es la misma institución la que ha dado lugar al vicio que no puede ahora alegar en su favor. El régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República fue concebido por la ley 106 de 1993 como un sistema técnico de administración del talento humano de la entidad que pretende la eficiencia, tecnificación, profesionalización y excelencia en el desarrollo de las funciones de control fiscal. Su objeto principal es el de mejorar la eficiencia

de la administración en ese sector, brindando igualdad de oportunidades a todas las personas para el acceso, promoción y estabilidad en los empleos bajo su responsabilidad (arts. 120 - 121). Son suficientes estos argumentos para concluir que el acto jurídico que en el presente asunto se cuestiona se halla viciado de nulidad. Procede entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar el reintegro del actor junto con el pago de los emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que se produzca su reintegro; se descontarán las sumas que hubiere percibido del tesoro público, durante el interregno del retiro, por servicios prestados en entidades públicas. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh X índice final índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A 1) REVOCASE la sentencia de veintitrés (23) de marzo de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, dentro del proceso promovido por JAVIER HERIBERTO GUDIÑO contra la Contraloría General de la República. En su lugar, SE DISPONE: 1) DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución 06000 de cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cual el actor JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 11 de la División de Inventarios - Dirección Seccional de Bogotá - Cundinamarca. 2) ORDENASE a la entidad reintegrar EN PROVISIONALIDAD al actor al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, mientras efectúa el concurso para el referido cargo. 3) ORDENASE el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrado el actor; SE DESCONTARAN las sumas que hubiere percibido del tesoro público, durante el interregno del retiro, por servicios prestados en entidades públicas. 4) DECLARASE que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 5) INDEXESE la condena conforme a la fórmula consignada en la parte motiva de esta sentencia y désele cumplimiento a la misma en los términos

de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc