CE-25000-23-25-000-1999-4716-01(5183-01)-2003

CONCEJO DE SANTAFE DE BOGOTA / INSUBSISTENCIA – Retiro procedente por nombramiento de quien ocupó el primer puesto en el concurso / INSUBSISTENCIA – El requisito de dejar consignada la causa y motivo del retiro es de índole formal y no afecta la validez del acto / FACULTAD DISCRECIONAL / EMPLEADO PROVISIONAL Y DE NOMBRAMIENTO ORDINARIO – Semejanza Se impugna la legalidad de la Resolución 000289 del 4 de febrero de 1999, proferida por la Mesa Directiva del CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C., mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo “Auxiliar de Servicios Generales VII-B”. El nexo laboral de la actora con la entidad demandada era mediante nombramiento en provisionalidad, debido a que esta modalidad de vinculación se predica respecto de los cargos clasificados de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso de méritos. La actora esboza en el libelo demandatorio que el acto acusado incurre en ilegalidad fundamentada en que la administración, omitió consignar en su hoja de vida las causas y razones que motivaron el retiro, con arreglo a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de

1968. Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión.

Si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. La Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. De lo anotado se colige, que la administración podía retirar del servicio a la demandante haciendo uso del poder discrecional y no se acreditó que tal potestad haya sido ejercida en forma desviada; por el contrario, puede inferirse que previamente a la declaratoria de insubsistencia, se convocó a concurso de méritos para la provisión del cargo “Auxiliar Servicios Generales VII-B”,

y se conformó la lista de elegibles mediante la Resolución 1000435 del 20 de abril de 1998, observándose que la actora ocupó el trigésimo octavo lugar y que siguiendo el orden estricto de la lista, correspondía designar a quien se encontraba en mejor posición.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado de 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Exp. 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato y de la Corte Constitucional la sentencia de 21 de junio de 2000, C734/2000, Expediente D-2732, actor: Alexander Díaz Umaña, M.P. DR. Vladimiro

Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. dos (2) de octubre dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-4716-01(5183-01)

Actor: OLGA ALDANA CASTAÑEDA

Demandado: CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C.

Autoridades Distritales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 14 de mayo de 2001, mediante la cual se negaron las pretensiones incoadas. ANTECEDENTES OLGA ALDANA CASTAÑEDA, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la

Resolución Nro. 000289 del 4 de febrero de 1999, proferida por la Mesa Directiva del CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C., mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento. Como consecuencia de la anterior declaración, depreca el reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como también el pago a título de indemnización, de todos los sueldos con sus aumentos legales anuales y prestaciones sociales dejados de recibir entre el retiro y el reintegro, declarándose que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral. Solicita también, que a las sumas adeudadas se les ajuste el valor y sobre ellas se ordene el pago de intereses, con arreglo a los artículos 177 y 178 del C.C.A. Fundamenta sus pedimentos, en que inició su vinculación como empleada pública del Concejo de SANTAFÉ DE BOGOTÁ el 15 de octubre de 1993, en el cargo Auxiliar de Servicios Generales VII-B, inscrita en carrera administrativa ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. El acto de retiro discrecional se hizo efectivo a partir del 4 de febrero de 1999 sin que se dejara constancia del hecho y las causas que lo originaron; además, la administración carecía de competencia para aplicar el poder discrecional, propio respecto de empleos de libre nombramiento y remoción. Considera violadas las disposiciones contenidas en los artículos 5 y 37 de la Ley 443 de 1998, en concordancia con el 58 de la C.P; el Decreto Ley 2400 de 1968,

artículos 26 y 61 en concordancia con los artículos 35, 36 y 84 del C.C.A. y los artículos 25, 29, 53, 123, 209 y 229 de la C.P. en armonía con el artículo 126 del Decreto 1421 de 1993. Edifica el concepto de la violación, en que existió infracción de la ley, puesto que siendo la actora empleada de carrera, no podía ser discrecionalmente declarada insubsistente, al no figurar aquella circunstancia expresamente como causal de retiro. Considera que la administración debe ejercer su poder fundada en el derecho y dentro de límites previamente señalados tales como la normatividad, la finalidad, los antecedentes del hecho, la calificación legal de los acontecimientos fácticos y la razonable proporcionalidad, contrarios todos ellos al totalitarismo y a la prevalencia del interés particular en detrimento del general. Por lo mismo, agrega que en un Estado no pueden existir facultades absolutamente discrecionales, y que por tanto toda potestad que revista discrecionalidad debe apoyarse en una realidad de hecho, en orden a valorar y apreciar la situación para resolver posteriormente si ésta cumple con los fines perseguidos por la norma. Se afirma también, que el acto discrecional laboral debe ser motivado indirectamente conforme al artículo 26 del D.L. 2400 de 1968, mediante constancia en la hoja de vida donde se indiquen las circunstancias de hecho y las causas que ocasionaron la insubsistencia, tesis que se apoya igualmente en los artículos 35 y 36 del C.C.A. Considera que suficientes razones doctrinales, jurisprudenciales y de derecho

laboral internacional reafirman la obligación legal de motivar el acto discrecional que afecta derechos de un particular, pues la discrecionalidad no es absoluta al extremo de sumar la misma discrecionalidad para omitir dejar la constancia sobre las causas del retiro. Manifiesta que es cierto, indiscutible y unívoco, que el querer legal es que la decisión discrecional sea motivada al menos en forma sumaria, lo que varía es la forma en que debe hacerse, pues mientras que en la norma general del C.C.A. se preceptúa la revelación de los motivos y causas en el acto mismo, la norma laboral al autolimitar la discrecionalidad, ordena que tal revelación se deje como constancia en la hoja de vida del empleado, conducta que si no se lleva a cabo, origina el vicio de nulidad del acto por violación expresa de la ley, del principio de publicidad, y del debido proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 14 de mayo de 2001, negó las pretensiones de la parte demandante. Comienza el tribunal por advertir que ciertamente la actora estuvo inscrita en el escalafón de carrera administrativa cuando laboró en la Secretaría de Salud del Distrito, pero también se demostró que renunció a tal cargo, para luego ingresar a trabajar al Distrito Capital como Auxiliar de Servicios Generales VII-B. Este último cargo se abrió a concurso según las normas generales; la actora en efecto, tuvo la oportunidad de concursar y conformada la lista de elegibles, no ocupó el primero sino el trigésimo octavo lugar. Por lo tanto, la presunción de legalidad que

ampara el acto de insubsistencia no fue desvirtuada al cumplirse la normatividad relativa a la carrera administrativa. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En escrito visto a los folios 72 a 134 la parte demandante sustenta el recurso de apelación. Empieza por diferenciar las categorías laborales del funcionario y el empleado, diciendo que éste último generalmente ejerce jurisdicción, autoridad civil o política y dirección administrativa; por el contrario el empleado cumple funciones de naturaleza técnica, auxiliar y de ejecución. Llama la atención sobre el principio reglado de la carrera administrativa y la función administrativa en general, como también sobre la excepción de aplicar la potestad discrecional solamente para los cargos de libre nombramiento y remoción. La discrecionalidad, a su juicio, jamás será posible extenderla para los empleos que por la naturaleza técnica y administrativa de sus funciones, quedan enmarcados en el ámbito reglado de la carrera, aún so pretexto de la no inscripción en la misma. Es cierto que quien desempeña un empleo perteneciente a la carrera sin estar inscrito, o estando en provisionalidad, tiene una estabilidad menor por ausencia del fuero propio de la carrera, pero esto no significa que deje de desempeñar un empleo perteneciente a ella y se convierta en un funcionario de naturaleza política —de libre nombramiento y remoción— sujeto al tratamiento político o discrecional. Insiste sobre los límites a la facultad discrecional señalados en el libelo, efectuando un análisis de la evolución histórica de la motivación de los actos administrativos, para concluir, que existen suficientes razones amparadas en el derecho laboral

internacional, en los principios de publicidad, debido proceso y buena fe, que justifican la exigencia de la descripción del motivo o causa que da origen al ejercicio de la potestad discrecional. Todo lo anterior ocasiona que frente al acto demandado puedan predicarse los vicios “por incompetencia material”, y “falta de motivación”, “nulidad por desconocimiento del derecho de defensa” y “expedición en forma irregular del acto”. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se impugna la legalidad de la Resolución Nro. 000289 del 4 de febrero de 1999, proferida por la Mesa Directiva del CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C., mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora OLGA ALDANA CASTAÑEDA en el cargo “Auxiliar de Servicios Generales VII-B”. Del examen de la hoja de vida de la accionante se establece lo siguiente: - Al folio 87, se advierte que ingresó a laborar en la SECRETARÍA DE SALUD DEL DISTRITO desde el 23 de enero de 1987 y hasta el 11 de octubre de 1993.

• Sólo a partir del 26 de abril de 1989 obtuvo la inscripción en la carrera administrativa, como se desprende de la Resolución Nro. 00222 de la misma fecha obrante a folio 50 del cuaderno principal, respecto del cargo “Operador Auxiliar II Grado 03 Camillero”. - Consta que la actora presentó escrito de renuncia del cargo “Auxiliar Técnico II-A

(Camillero) Código 505055 que ocupaba en la SECRETARÍA DE SALUD DEL

DISTRITO, en el Departamento de Enfermería Servicio de Apoyo, Diagnóstico y Tratamiento, Subdirección Científica, Hospital de Meissen, Segundo Nivel de Atención 114 (fl. 59). Tal escrito fue presentado el 11 de octubre de 1993 y le fue aceptado mediante Resolución Nro. 08994 del 11 de octubre de 1993 (fl. 60), a su vez comunicado a la demandante a través de Oficio SP-3214-93 (fl. 62). - Igualmente, aparece que mediante Resolución Nro. 00383 del 24 de Septiembre de 1993 (fl 1), fue nombrada para desempeñar el cargo de “Auxiliar Servicios Generales VII-B-Celador” al servicio del CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C., De lo anterior, fluye que la actora si bien estuvo inscrita en carrera administrativa, tal situación únicamente se prolongó hasta antes de serle aceptada la renuncia del cargo que precisamente le otorgó el mencionado status. Por tanto, al momento de ser declarada insubsistente del cargo “Auxiliar Servicios Generales VII-B” que desempeñaba al servicio del CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C., no ostentaba la condición de empleada escalafonada, pues no obra en el expediente certificación o prueba alguna que acredite una nueva inscripción en carrera. Se concluye que el nexo laboral de la actora con la entidad demandada era mediante nombramiento en provisionalidad, debido a que esta modalidad de vinculación se predica respecto de los cargos clasificados de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso de méritos. 1º. LA EXIGENCIA DE CONSIGNAR EN LA HOJA DE VIDA LAS CAUSAS DEL

RETIRO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 26 DEL DECRETO 2400 DE 1968.

La actora esboza en el libelo demandatorio que el acto acusado incurre en ilegalidad fundamentada en que la administración, omitió consignar en su hoja de vida las causas y razones que motivaron el retiro, con arreglo a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, consagra que el nombramiento efectuado a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a la carrera podrá ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las circunstancias que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia,1 y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula. Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión.

1 El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia del 21 de junio de 2000, C-734/2000, Expediente D-2732, actor: Alexander Díaz Umaña, M.P. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. La mencionada Corporación, estudió la expresión “sin motivar la providencia”, y concluyó, que respecto de la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no desconoce la Constitución la facultad del nominador de proferir el acto de retiro sin motivarlo. Igualmente, se determinó la legalidad de la previsión contenida en el inciso 2º ibídem, respecto de la necesidad de consignar en el acto de retiro las razones que lo originaron, en orden a evitar el abuso del derecho y la desviación del poder. Esta constancia según se anota, puede ser posterior al acto de retiro.

2. EL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y EL EJERCICIO DE LA

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EFECTUAR LA DESIGNACION Y EL

RETIRO.

Plantea la demandante, que siendo empleada de carrera no es admisible que se le trasladen las reglas aplicables a los empleados de libre nombramiento y remoción, específicamente, que no podía declararse insubsistente su nombramiento porque la naturaleza del empleo que desempeñaba es técnica o administrativa y no sujeta a la discrecionalidad. Se consignarán en este acápite los parámetros para proceder al retiro de los empleados designados en provisionalidad, nombramiento que se justifica en que

ocupan un cargo clasificado como de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso público selectivo. En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. Los derechos de carrera en los términos del artículo 23 inciso 2º de la Ley 443 de 1998, se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba. A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad. (artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998). Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de

etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Sin demeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general, como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del

servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del Decreto 1572 de 1998 ). Se concluye que la estabilidad relativa del empleado que ingresa a la carrera administrativa mediante proceso selectivo se obtiene por haber superado la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba, etapas que conforman el proceso selectivo, a diferencia del empleado nombrado provisionalmente en tanto nada ni nadie asegura que superará las mencionadas

etapas y por ende, resulta desproporcionado conferirle derechos como si se tratara de un empleado de carrera administrativa. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Es diáfano el contenido del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al preceptuar: “ En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. (subrayado no original). Ahora bien, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 el cual señala que: “....en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”, permite concluir, que fue voluntad del legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos, lo cual de admitirse

constituiría una inusual y extraña “estabilidad restringida”. Igualmente, en el inciso 1º del mentado artículo, se indica que: “...El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Vistas así las cosas, en los términos del artículo 26, inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 el retiro de la actora podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. El ejercicio de la facultad discrecional, para retirar del servicio a los empleados públicos, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio. El ámbito de dicha facultad, ha sido examinado por la Sala y sobre el particular se ha dicho: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es

ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en

sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. ”2. 2 Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato. CASO CONCRETO De lo anotado se colige, que la administración podía retirar del servicio a la demandante haciendo uso del poder discrecional y no se acreditó que tal potestad haya sido ejercida en forma desviada; por el contrario, puede inferirse que previamente a la declaratoria de insubsistencia, se convocó a concurso de méritos para la provisión del cargo “Auxiliar Servicios Generales VII-B”, y se conformó la lista de elegibles mediante la Resolución Nro. 1000435 del 20 de abril de 1998 obrante a folio 160 de la Hoja de Vida, observándose que la actora ocupó el trigésimo octavo

lugar y que siguiendo el orden estricto de la lista, correspondía designar a quien se encontraba en mejor posición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 14 de mayo de 2001, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por OLGA ALDANA CASTAÑEDA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión del día dos (2) de octubre del dos mil tres (2003).

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Aclaro Voto ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria INSUBSISTENCIA – Obligación e importancia de dejar consignados en la hoja de servicios del empleado las causas y motivos del retiro / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / PRINCIPIO DEL EFECTO UTIL Por unificación jurisprudencial y en aras de contribuir al principio de seguridad jurídica, me acogí a los fundamentos expuestos en la sentencia de 11 de septiembre de 2003, relacionados con el alcance