CE-25000-23-25-000-1999-5164-01(4519-02)-2003

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - No vulneración de derechos de carrera porque el actor no estaba amparado por fuero de carrera administrativa / PROVISIONALIDAD - Legalidad de retiro. El nombramiento provisional tiene un carácter eminentemente temporal, precario y no otorga fuero de estabilidad Primero ha de advertir la Sala que no obra en el expediente prueba de que la actora estuviera amparada por fuero de carrera administrativa en el Departamento Administrativo de la Función Pública en el cargo del que fue retirada, esto es, Profesional Especializado Código 3010 Grado 18 de la planta globalizada. Aparece en el proceso la certificación de su inscripción en la carrera, pero como profesional universitario código 3020 grado 08 del Intra. Ahora bien, aduce la demandante que por estar nombrada en provisionalidad en el cargo, ello le reportaba el beneficio de sólo ser removida del mismo por provisión proveniente del concurso de méritos o por falta disciplinaria. Pero aquí se advierte, que no puede otorgarse, por mera interpretación, al nombramiento en provisionalidad, un fuero de inamovilidad como si estuviera escalafonada en la carrera administrativa. En la condición que se encontraba la demandante, lo único que le otorgaba era la expectativa de concursar para el cargo, pero como ello no se produjo, entonces mal puede hablarse de alguna garantía de permanencia.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue estudiada y aprobada por todos los miembros de la Sección. Aclaró voto la Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-5164-01(4519-02)

Actor: MARIA ESPERANZA DIAZ BORDA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1º de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda propuestas contra el Departamento Administrativo de la

Función Pública. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 139 del 8 de marzo de 1999, mediante la cual el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, dio por terminado el nombramiento provisional en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 18 de la planta globalizada.. Como restablecimiento del derecho solicita que se le reintegre al mismo cargo, se le reconozcan y paguen todos los salarios y prestaciones desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro, debidamente indexados. Relata que mediante resolución 957 del 18 de diciembre de 1997, fue nombrada en provisionalidad por cuatro meses en el cargo ya referido, nombramiento que se prorrogó por tres períodos iguales; que con desconocimiento del artículo 37 de la ley 443 de 1998, la directiva profirió el acto

acusado; que el cargo que ocupaba no era de libre nombramiento y remoción y no se había convocado a concurso para proveerlo. Que por tener derecho a concursar, de conformidad con los mandatos contenidos en los artículos 15, 16 y 37 de la ley 443 de 1998, gozaba de estabilidad relativa, porque según la Corte Constitucional su retiro sólo podía obedecer a una sanción disciplinaria o a la provisión del cargo mediante concurso. Señala como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 49 del C.C.A.; 15, 16, 37 y 45 de la ley 443 de 1998. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que por el hecho de haber dejado de ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 08 en el antiguo INTRA, en el cual estaba inscrita en carrera administrativa y, haber ingresado en el Departamento Administrativo de la Función Pública a otro empleo, con diferente nomenclatura y codificación, perdió el fuero de estabilidad de que inicialmente gozaba. Agrega que, así las cosas, la entidad demandada estaba facultada para retirarla del servicio de conformidad con el artículo 7º del decreto 1572 de 1998, como quiera que su nombramiento era en provisionalidad y no existía prueba de convocatoria a concurso. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora interpone el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, expresando, en síntesis, que la actora sí era funcionaria de carrera administrativa y por ende, la entidad vulneró las previsiones legales

contenidas en los artículos 8º, 37 y 45 de la ley 43 de 1993. Que la entidad no tuvo en cuenta que la demandante sí estaba inscrita en carrera y a pesar de ello, no le respetó sus derechos que se fundamentaban precisamente en estar nombrada en provisionalidad, todo lo cual conlleva a que debía llamarse a concurso, de conformidad con la ley 443 de 1998. Que, por consiguiente, aparece de bulto la falsa motivación en que incurrió el nominador al expedir el acto impugnado, ya que por no tratarse de una empleada de libre nombramiento y remoción, la administración debía y tenía la obligación de motivar el acto de retiro CONCEPTO FISCAL El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en concepto obrante a folios 168 a 175, solicita la confirmación de la providencia materia de apelación, ya que en su sentir la inscripción en carrera que ostentaba la demandante en el Intra, no le otorgaba ningún derecho en la entidad demandada. Que tampoco demostró en qué consistió la falsa motivación, como quiera que por tratarse de un nombramiento en provisionalidad, la entidad podía disponer del retiro en cualquier momento, de conformidad con lo consagrado en el artículo 7º del decreto 1572 de 1998; razón por la cual la demandante no gozaba de ningún fuero de estabilidad. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: Primero ha de advertir la Sala que no obra en el expediente prueba de que la actora estuviera amparada por fuero de carrera administrativa en el

Departamento Administrativo de la Función Pública en el cargo del que fue retirada, esto es, Profesional Especializado Código 3010 Grado 18 de la planta globalizada. A folio 44, aparece la certificación de su inscripción en la carrera, pero como profesional universitario código 3020 grado 08 del Intra. Ahora bien, aduce la demandante que por estar nombrada en provisionalidad en el cargo, ello le reportaba el beneficio de sólo ser removida del mismo por provisión proveniente del concurso de méritos o por falta disciplinaria. Pero aquí se advierte, que no puede otorgarse, por mera interpretación, al nombramiento en provisionalidad, un fuero de inamovilidad como si estuviera escalafonada en la carrera administrativa. En la condición que se encontraba la demandante, lo único que le otorgaba era la expectativa de concursar para el cargo, pero como ello no se produjo, entonces mal puede hablarse de alguna garantía de permanencia. El nombramiento en provisionalidad tiene un carácter eminentemente temporal y precario y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad, ni durante el lapso de provisionalidad ni posterior a su fenecimiento. De conformidad con el artículo 7º del decreto 1572 de 1998, la entidad podía retirarla del cargo, aún antes del vencimiento del período. Ahora bien, dice el demandante que la falsa motivación se deriva precisamente de ello, es decir de la vulneración flagrante que hizo la entidad de la ley 443 de 1998, como quiera que el artículo 37 consagra las causales de retiro de los empleados en carrera, pero se repite, no obra prueba de que la demandante estuviera inscrita en ella.

También dice el demandante que la entidad obró de manera ilegal, ya que el nombramiento sólo podía ser prorrogado por un período igual al inicial, esto es de cuatro meses, pero que se prorrogó por tres períodos iguales. Aquí es menester advertir, que son dos aspectos diferentes a estudiar, uno es el retiro de la demandante del cargo que ostentaba por nombramiento en provisionalidad y otro muy diferente y que en nada tiene que ver con el acto de despido, cual es el de la prórroga, aspecto que es materia de investigación y de estudio por los organismos de control. Bastan las anteriores consideraciones para que esta Sala confirme la providencia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del primero (1º) de febrero de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda propuestas por María Esperanza Díaz Borda contra el Departamento Administrativo de la Función Pública. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión del trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Aclaro Voto

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

ACLARACION DE VOTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 11001-03-25-000-1999-2109-01(4519-02)

Actor: MARIA ESPERANZA DIAZ BORDA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA La aclaración de voto está encaminada, tan solo, a enfatizar el hecho de que en otras oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre la estabilidad relativa o restringida, pero en los casos en que se ha probado fehacientemente en el expediente que se ha concursado o se estaba en ese proceso.

Como bien lo señala la sentencia, la demandante no acreditó esa circunstancia y en esa medida al no estar amparada por fuero de estabilidad alguno, no tenían vocación de prosperidad los cargos endilgados, tal como lo señaló la sentencia.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Consejera