CE-25000-23-25-000-1999-5602-01(5161-01)-2002

INSUBSISTENCIA - No desvirtuada su legalidad. Se trata de funcionario vinculado en provisionalidad y no inscrito en la carrera judicial / CARRERA JUDICIAL - No vulneración de estos derechos en insubsistencia. El ejercicio de un cargo de carrera no otorga estos derechos pues es necesario que el empleado agote todas las etapas previstas en la ley / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias no enervan el ejercicio de la facultad discrecional de remoción / DESVIACION DE PODER - Inexistencia El Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda, se fundamentó en esencia, en una sentencia de la Corte Constitucional (C-037 de 1996) por medio de la cual se revisó la constitucionalidad del artículo 130 de la ley 270 de 1996 y que en lo pertinente concluyó que el cargo de Jefe de División de la Fiscalía General de la Nación, pertenece a la carrera judicial, luego deduce el a quo, que como el cargo que ostentaba la demandante vinculada en provisionalidad era el de Jefe de una División, entonces pertenecía a la carrera judicial y por ende, no podía ser declarado insubsistente su nombramiento en aras de la facultad discrecional del nominador. Con respecto a lo anterior, ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de esta Corporación, que mientras no exista en la entidad lista de elegibles, previo concurso de méritos, para escalafonar a los funcionarios en la carrera judicial, no puede hablarse de empleados de carrera, porque una cosa es que el cargo esté previsto por ley como de carrera y otra cosa muy diferente es que la persona, el funcionario, el empleado, agote las etapas y sea inscrito, para

ser considerado en el escalafón de la carrera administrativa. Ahora bien, no aparece en el expediente prueba siquiera sumaria de que la demandante estuviera inscrita en la carrera judicial, entonces siendo ello así, su nombramiento bien podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por el nominador, como en efecto sucedió y sin motivarlo de ninguna manera, tal como la ley lo faculta. Ahora bien, tampoco prueba que con su retiro se haya desmejorado el servicio en la entidad, es decir no hay elementos probatorios dentro del expediente, que conduzcan a deducir que por no estar al frente del cargo que ocupaba, la entidad vio deteriorada su actividad. Tampoco es posible construir este cargo, con base en la hoja de vida de la actora, que el Tribunal en forma inusual, la califica de “servidora distinguida y excelente” por haber sido condecorada con la medalla “Low Murtra” y haber sido favorecida con una beca otorgada por el Gobierno Español. Esos son hechos pasados y no pueden constituir una camisa de fuerza para que el nominador pueda libremente decidir su retiro, porque bien pueden ser otras las razones del servicio que tuvo en cuenta la entidad, para separarla del cargo. Aquí es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la antigüedad, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-5602-01(5161-01)

Actor: AURORA ROJAS ROJAS Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda propuestas contra la Nación, Rama Judicial -Fiscalía General de la

Nación. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 0-0875 del 24 de mayo de 1999, mediante la cual el Fiscal General de la Nación, la declaró insubsistente del cargo de Jefe de División de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo o a uno de superior categoría, a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro, debidamente indexados y en todo caso sin solución de continuidad. Relata que prestó sus servicios en la Fiscalía desde 1993 en el cargo de Profesional Universitario de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera.

Que en 1995, le otorgaron la medalla “Low Murtra”, cuando ya se desempeñaba en el cargo de Profesional Especializado y en 1997, el Gobierno Español, le concedió una beca para adelantar estudios de maestría en Administración y Gerencia Pública. Que en consecuencia, le fue otorgada una comisión de estudios por un año, cuando ya ocupaba el cargo de Jefe de División, de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera. Que de conformidad con la Resolución 1208 de 1995, en el caso de comisión de estudios en el exterior, el funcionario sigue percibiendo su remuneración, para lo cual debe suscribir un convenio con la entidad en el cual se compromete a prestar sus servicios al regreso del viaje, hecho que cumplió la actora. Que a su regreso, en enero de 1999, no se le reintegró al cargo del cual era titular, sino al de Jefe de la División Administrativa, del cual fue declarada insubsistente su nombramiento el 24 de mayo siguiente. Que durante su desempeño en sus labores al regreso de la comisión de estudios, tuvo que enmendar muchas irregularidades que se presentaban en el manejo administrativo de la Fiscalía, situación que originó muchas molestias a los funcionarios de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera. Para apoyar esta afirmación, allega un oficio dirigido al Fiscal de fecha 31 de mayo de 1999, en el que le informa sobre dichas irregularidades. Dice que la expedición del acto se hizo con desviación de poder, abuso de poder y falsa motivación, como quiera que no se persiguió el mejoramiento del servicio. Expresa que el Fiscal General incurrió en violación directa de las

disposiciones constitucionales y legales, pues ellas establecen que los funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos que deben ser proveídos mediante concurso de méritos, solamente pueden ser retirados mediante acto motivado, ya que para ellos no opera la facultad discrecional del nominador. Que la desviación de poder se concreta en que el Fiscal para declarar insubsistente el nombramiento de la actora, se apoyó en razones diferentes a las que debe tener en cuenta para proferir el acto, ya que la actora, insiste, por estar vinculada en provisionalidad, debía ser retirada mediante acto motivado, pero como ello no ocurrió así, entonces la autoridad nominadora obró con falsa motivación o por motivos ocultos, ya que no fue retirada por ineficiente, sino por el contrario, ya que a merced de su capacidad, produjo bastante incomodidad en sus superiores, debido a que detectó muchas irregularidades. La falsa motivación, la sustenta, en que si precisamente se le condecoró y se le otorgó comisión de estudios al exterior, no es posible que a su regreso, no fuera reintegrada al mismo cargo, incumpliendo con lo convenido, ya que precisamente la capacitación intelectual recibida y que de suyo exhibió en la Fiscalía, la hacía merecedora de un trato diferente. Además dice, su reemplazo fue nombrado mucho tiempo después del retiro. Expresa que hubo desviación de poder, porque se declaró la insubsistencia de un cargo que era de carrera, sin justificación alguna, cuando en realidad el objetivo fue el de nombrar a otra persona del agrado del Fiscal, cuando tal

mecanismo sólo puede predicarse de los cargos de libre nombramiento y remoción. Señala como normas violadas los artículos 13, 29, 84 y 209 de la Constitución Política; 15-2 de la ley 433 de 1998; 130 y sig.s de la ley 270 de 1995; 5º, 27, 63, 66 y 130-5 de la Resolución 1280 de 1995; Circular 5000-43 del 10 de septiembre de 1998 y Concepto del 8 de octubre de 1998, ambos de la Comisión Nacional del Servicio Civil. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró el a quo que de conformidad con el artículo 130 de la ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, el cargo de Jefe de División de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, que ostentaba la actora al momento del retiro, era un cargo que pertenecía a la carrera judicial, no obstante estar vinculada en provisionalidad. Entonces es claro para el a quo, que en tratándose de empleos en provisionalidad en la Rama Judicial, cuando hay vacante definitiva y mientras se provee el cargo por el sistema legal de designación de una persona de la lista de elegibles, previo concurso de méritos, el nombramiento en provisionalidad va hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, de conformidad con lo consagrado en el inciso 2º del artículo 132 de la ley 270 de 1996. Que así las cosas, antes de hacer la designación por el sistema de concurso de méritos, como era el cargo que ostentaba la actora y que ocupaba en

provisionalidad, no podía ser removida como si se tratara de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, a menos que hubiera un motivo legal para ello, por cuanto la norma ya citada le otorgaba un período de relativa estabilidad que va hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto y ese motivo debía, en opinión del Tribunal, expresarse en el texto del acto de retiro de la demandante, máxime cuando se trata de la desvinculación por un motivo diferente a la designación de una persona proveniente de una lista de elegibles. Que al no haberse explicado el acto de retiro, se le cercenó a la actora el derecho de permanecer en el cargo hasta tanto se diera la provisión de la vacancia definitiva por el sistema de concurso, es decir, se le coartó el derecho al trabajo y se omitió la motivación del acto administrativo, violando de paso el principio de la publicidad de las decisiones administrativas. Que de acuerdo con lo anterior, si la remoción de la actora no sucedió para dejar a una persona escogida de la lista de elegibles, entonces no se conoce la razón o motivo preciso por el cual se le desvinculó del cargo y por ende, se trata de un acto administrativo inmotivado, contrario a la normatividad y a la jurisprudencia (artículos 209 de la C.P.; 3º, 35 y 84 del C.C.A.) Que de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se observa que a la actora le fue otorgada la medalla “Low Murtra” y que se le becó por parte del Gobierno Español para hacer estudios por un año en Maestría de Administración y Gerencia Pública en el Instituto Nacional de Administración Pública INAP. Que

a su regreso, fue bien recibida por todos sus compañeros, de acuerdo con las copias de cartas de complacencia por su reintegro, en las cuales expresan sus más altos reconocimientos, valores y capacidad por el desempeño de sus labores. Pero dice el a quo, que tres meses después, inexplicablemente, se declara insubsistente su nombramiento, a pesar de haber sido exaltada con una medalla, de habérsele otorgado una comisión de estudios en el exterior y de haber recibido a su regreso, varios reconocimientos de compañeros y superiores. Que por el contrario, no se encuentra dentro del expediente, ningún llamado de atención, ni sanción impuesta a la demandante. Entonces, que en tratándose de una excelente funcionaria, con un alto grado de capacitación promovida por la entidad, hace presumir que su remoción estuvo rodeada de motivos ocultos, contrarios al buen servicio y por lo tanto, con características de abuso o de desviación de poder, pues no expresó el nominador una razón legal para proceder como lo hizo. Que siendo ello así, la carga de la prueba se invierte, ya que la actora demostró ser idónea, eficiente y altamente capacitada y era a la entidad a la que le correspondía probar que con su retiro se propugnaba por el mejoramiento del servicio, situación que no aconteció en el sub lite. Finalmente y con base en una sentencia de esta Sección, Subsección “B”, dice que en casos como el del sub lite, donde la funcionaria declarada insubsistente ostentaba calidades personales y profesionales de alta formación, debe la entidad demostrar que con su retiro se mejoró el servicio, hecho que no sucedió y además, como la actora era una empleada nombrada en

provisionalidad y por ende, ajena a la facultad de libre nombramiento y remoción por parte del nominador, hace presumir que con su retiro se afectó el buen servicio y por ello, accede a las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la Nación, Rama Judicial interpone el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, observando puntualmente que el Tribunal profirió la providencia favorable de las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes apreciaciones; que la actora fue distinguida con la medalla “Low Murtra”; que fue acreedora de una comisión de estudios en el exterior; que el hecho de no motivar el acto insubsistencia, violó el principio de publicidad de los actos administrativos; que en la hoja de vida de la demandante no aparecen llamados de atención ni mucho menos sanciones; que por estar vinculada en la Fiscalía en provisionalidad, le acompaña un fuero de relativa estabilidad, el cual la excluye de la facultad discrecional del nominador y finalmente, que en casos como el del sub lite, la carga de la prueba se invierte, ya que la Fiscalía no probó el mejoramiento del servicio perseguido con el retiro de la demandante. Que esas consideraciones, no tienen ningún asidero legal ni real, ya que si bien es cierto que el numeral 2º del artículo 132 de la ley Estatutaria de la Justicia consagra que el nombramiento en provisionalidad debe hacerse en caso de vacancia definitiva, no por ello impide que el nominador mediante la facultad discrecional, declare la insubsistencia para un nuevo nombramiento en provisionalidad, en razón de que en la entidad no existen listas de elegibles.

Que la fundamentación que hace el a quo en la brillante y excelsa hoja de vida de la actora, casi implica que el servicio no puede tener mejora alguna si se nombra a otra persona que no sea a la demandante, a lo cual dice: “Esta apreciación resulta improcedente; pues el nominador con el fin de mantener un buen servicio público debe permanentemente hacer revisión de los resultados del servicio y de los perfiles que ofrecen los servidores. Si bien es cierto como lo aprecia el Honorable Tribunal la demandante fue una buena servidora y fue distinguida por la administración, no tuvo en cuenta que este fue tiempo pasado; muy posterior al momento de análisis y de evaluación en que la administración revisa los resultados del servicio y con base en los cuales su poder discrecional le aconseja cambios.” (fl. 385) Que entonces habría qué preguntarse, si cuando la administración reconoce los méritos de un funcionario, lo promueve y lo estimula, se entiende que obra con justicia, pero cuando lo retira por razones del servicio, obra con injusticia ¿ Ahora bien, dice que precisamente por ser un acto discrecional el que retiró del servicio a la demandante, legalmente no debe ser motivado y echa de menos la prueba en que se fundamentó el Tribunal para decir que se había presentado desviación de poder por parte del nominador. Finalmente advierte, que no puede ser condenada la Nación, Rama Judicial, por cuanto la Fiscalía tiene autonomía administrativa y presupuestal. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser revocada y en su lugar, habrán de ser denegadas las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: En esencia la demandante hace consistir la ilegalidad del acto impugnado,

en que fue expedido con desviación de poder, ya que por estar vinculada en provisionalidad en el cargo de Jefe de División de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, pertenecía a la carrera judicial; que el acto carece de motivación o que el retiro tuvo como fundamento motivos ocultos, como quiera que a su regreso a la entidad, después de cumplir con la comisión de estudios en el exterior, encontró algunas irregularidades administrativas y financieras que al ser detectadas por la actora, produjeron incomodidad en sus superiores y compañeros y que en consideración a sus excelsas calidades personales y profesionales, con su retiro no se mejoró el servicio, o, que por lo menos ese no fue el fin perseguido por el nominador. El Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda, se fundamentó en esencia, en una sentencia de la Corte Constitucional (C-037 de 1996) por medio de la cual se revisó la constitucionalidad del artículo 130 de la ley 270 de 1996 y que en lo pertinente concluyó que el cargo de Jefe de División de la Fiscalía General de la Nación, pertenece a la carrera judicial, luego deduce el a quo, que como el cargo que ostentaba la demandante vinculada en provisionalidad era el de Jefe de una División, entonces pertenecía a la carrera judicial y por ende, no podía ser declarado insubsistente su nombramiento en aras de la facultad discrecional del nominador. Con respecto a lo anterior, ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de esta Corporación, que mientras no exista en la entidad lista de elegibles, previo concurso de méritos, para escalafonar a los funcionarios en la carrera judicial, no

puede hablarse de empleados de carrera, porque una cosa es que el cargo esté previsto por ley como de carrera y otra cosa muy diferente es que la persona, el funcionario, el empleado, agote las etapas y sea inscrito, para ser considerado en el escalafón de la carrera administrativa. La interpretación que el Tribunal le da a la figura de la provisionalidad con respecto a lo consagrado en el artículo 132 de la ley Estatutaria de la Justicia, prácticamente deja en un estado de “inamovilidad permanente” a los empleados vinculados en “provisionalidad”, es decir, prácticamente con esa tesis, es mejor estar vinculado en provisionalidad que en carrera judicial, ya que la primera categoría no implica calificaciones, ni evaluaciones, ni exámenes, ni seguimientos del desempeño por parte de los superiores jerárquicos y en consecuencia, el funcionario que labora en provisionalidad, por ese sólo hecho, de tener una mera expectativa de ser inscrito en carrera, lo convierte en “empleado de término indefinido”. Ahora bien, no aparece en el expediente prueba siquiera sumaria de que la demandante estuviera inscrita en la carrera judicial, entonces siendo ello así, su nombramiento bien podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por el nominador, como en efecto sucedió y sin motivarlo de ninguna manera, tal como la ley lo faculta. Por ello resulta errada la apreciación del a quo cuando dice que debió ser motivado, porque se presumen razones ocultas en la desvinculación de la demandante, como quiera que a voces de ella, encontró serias irregularidades en la administración financiera de la Fiscalía y ello produjo incomodidad por sus

innumerables requerimientos por estos hechos. Pero observa esta Sala, que en gracia de discusión, si eran tantas las irregularidades que ella encontró en la administración de la entidad, entonces por qué no aparece en el expediente la correspondiente denuncia bien frente al control interno de la entidad o bien ante la Procuraduría General de la Nación que tiene la facultad prevalente de investigar ¿ Sólo aparece una carta suya enviada al Fiscal, fechada días posteriores al decreto de insubsistencia, en donde da a conocer algunos hechos que en su sentir, constituyen un manejo desacertado de la División Administrativa y Financiera de la entidad (fls. 5-10). Siendo ello así, no es posible presumir que esa fue la razón oculta que tuvo el nominador para retirarla y en consecuencia decidir desvirtuar la presunción de legalidad que rodea al acto de retiro. Ahora bien, tampoco prueba que con su retiro se haya desmejorado el servicio en la entidad, es decir no hay elementos probatorios dentro del expediente, que conduzcan a deducir que por no estar al frente del cargo que ocupaba, la entidad vio deteriorada su actividad. Tampoco es posible construir este cargo, con base en la hoja de vida de la actora, que el Tribunal en forma inusual, la califica de “servidora distinguida y excelente” por haber sido condecorada con la medalla “Low Murtra” y haber sido favorecida con una beca otorgada por el Gobierno Español. Esos son hechos pasados y no pueden constituir una camisa de fuerza para que el nominador pueda libremente decidir su retiro, porque bien pueden ser otras las razones del servicio que tuvo en cuenta la entidad, para separarla del

cargo. Aquí es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la antigüedad, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Tampoco la antigüedad laboral del actor, constituye impedimento para que el nominador pueda ejercer la facultad discrecional, ya que no existe disposición legal que así lo prohiba. Finalmente, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Entonces, de acuerdo con ello, la actora estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la Resolución de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite. Así para esta Sala, sigue vigente el principio del que afirma debe probar y no lo contrario, ya que siendo una empleada de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada en cualquier momento. Bastan las anteriores consideraciones para que esta Sala revoque la

providencia materia de apelación y en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda propuestas por Aurora Rojas Rojas contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Reconócese personería al doctor Franklin Barón Ordóñez como apoderado de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el poder obrante a folio 398. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión del cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM CECILIA VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (e)