CE-25000-23-25-000-1999-6086-01(0894-01)-2001

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento según régimen especial de la Rama Judicial. Factores de liquidación / RAMA JUDICIAL - Régimen pensional especial. Factores de liquidación / REGIMEN DE TRANSICIONAplicación en materia pensional / APORTES A ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL - El no descuento de algún factor de liquidación de la pensión no afecta el derecho a su inclusión. Se ordena el descuento de los respectivos aportes No se discute que la actora está amparada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, vale decir, por el régimen de transición allí establecido, según el cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se rigen por las leyes anteriores a ese estatuto, lo cual significa que tratándose de una servidora de la rama judicial, la norma aplicable es el decreto ley 546 de 1971, cuyo artículo 6o le concede el derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se liquide con el 75o/o de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por haber prestado sus servicios en las condiciones allí establecidas. Deduce la Sala que los factores para liquidar la pensión de la actora corresponden a “todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución de sus servicios.”, según lo ordena el artículo 12 del decreto 717 de 1978, aplicado en este caso en la sentencia apelada. De otro lado, en la hipótesis de que respecto de algún factor de liquidación la administración judicial no le hubiere hecho el descuento a la demandante con destino a la Caja, tal circunstancia no puede afectar el derecho a

la pensión en los términos de la ley y por ello, en la parte resolutiva que modificará la sentencia apelada se ordenara que la demandada descuente los respectivos aportes. Esta ha sido la constante jurisprudencia del Consejo de Estado (ver sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente 5244, actora María Nora Cifuentes Rico). El Tribunal ordenó pagar las mesadas pensionales ajustando su valor, lo cual en este caso es improcedente, porque la demandante después de presentada la demanda continuó al servicio de la rama judicial. Igualmente, respecto de las partidas que se le pagaron anualmente a la actora, como las primas de servicios, vacacional y de navidad dispuso que se computarían proporcionalmente, como corresponde, lo cual no hizo en relación con otra partida anual, la bonificación por servicios prestados. Por ello, también se modificará esta parte de la providencia objeto del recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001).- Radicación número: 25000-23-25-000-1999-6086-01(0894-01)

Actor: ANA TULIA ROMERO DE BARBOSA.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2000, que declaró la

nulidad parcial de las resoluciones expedidas por la Caja mediante las cuales le reconoció pensión de jubilación a la actora Ana Tulia Romero de Barbosa, y a título de restablecimiento del derecho ordenó que dicha prestación se liquide sobre la base del 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicios, noviembre 8 de 1993 a 7 de noviembre de 1994, incluyendo como factores salariales el 2.5% de incremento del sueldo establecido en el artículo 17 del decreto 57 de 1993, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados y en forma proporcional la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, en conformidad con los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, la actora refirió los servicios que le prestó a la rama judicial por espacio de 28 años largos, lo cual permitió, junto con su edad, que la Caja demandada le reconociera el derecho a disfrutar de pensión de jubilación, reconocida por las resoluciones impugnadas, pero en cuantía inferior a la que le corresponde.

Como normas violadas se invocaron los artículos 2º, 53 incisos 2º y 4º de la Constitución Política; 6º del decreto ley 546 de 1971; 12 del decreto ley 717 de 1978; 4º del decreto 911 de 1978; 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 de la ley 50 de 1990; 10 del Código Civil y 5º de la ley 57 de 1887, inciso 1º. La explicación del concepto de la violación se expuso en los

términos que obran a folios 35 a 41 del expediente. En la contestación de la demanda, la Caja se opuso a las pretensiones y alegó que los actos mediante los cuales le reconoció la pensión de jubilación a la demandante se encuentran ajustados a derecho, sin que sea posible acceder a lo pretendido porque aquella prestación, según las leyes 33 y 62 de 1985, debe liquidarse teniendo en cuenta los factores de remuneración que sirvieron de base para cotizar a la entidad de previsión social. El Tribunal accedió a las pretensiones teniendo en cuenta que la situación jurídica pensional de la actora se rige por el decreto 546 de 1971, como consecuencia de que ella está amparada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, por el régimen de transición allí establecido. Además, en cuanto a los factores para la liquidación del derecho aplicó el decreto 717 de 1978. En la sustentación del recurso, la Caja reiteró que los factores salariales aplicables para la liquidación de la pensión de la actora son los señalados en la leyes 33 y 62 de 1985, especialmente el artículo 3º de la primera que estableció que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...” y por consiguiente, debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar denegar las pretensiones.

Para resolver se considera:

1. No se discute que la actora está amparada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, vale decir, por el régimen de transición allí establecido, según el

cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se rigen por las leyes anteriores a ese estatuto, lo cual significa que tratándose de una servidora de la rama judicial, la norma aplicable es el decreto ley 546 de 1971, cuyo artículo 6o le concede el derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se liquide con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por haber prestado sus servicios en las condiciones allí establecidas.

2. De otro lado, la jurisprudencia de esta Subsección ha dicho: “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. “Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.

“De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (sentencia 21 de septiembre de 2000, expediente 470-99, actor Laureano Gutiérrez Gutiérrez).

3. De lo anterior se deduce que los factores para liquidar la pensión de la actora corresponden a “todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución de sus servicios.”, según lo ordena el artículo 12 del decreto 717 de 1978, aplicado en este caso en la sentencia apelada.

4. En gracia de la discusión y aceptando que la forma de liquidación de la pensión de la demandante, fuere según los términos del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, advierte la Sala que allí se establece el “promedio de lo devengado”, sin calificar, discriminar o distinguir, como sí lo hicieron los decretos simplemente reglamentarios 691 y 1158 de 1994, aplicados por la Caja demandada (f.105 c#2) y que restringieron lo devengado a los 7 conceptos

enunciados en el último decreto, los cuales no solo restringieron lo devengado a esos 7 conceptos, sino que además distinguieron o calificaron las primas técnica, de antigüedad, ascensional y de capacitación para tenerlas en cuenta solo cuando fueren salario. Bien sabido es que una norma reglamentaria no puede neutralizar o impedir la aplicación de la ley reglamentada, de lo cual se deduce que en la hipótesis de aplicarse el inciso 3º del art. 36 de la ley 100 de 1993 a la liquidación de la pensión de jubilación, esta debe hacerse sobre la base de todo lo devengado, sin excluir partida alguna.

5. De otro lado, en la hipótesis de que respecto de algún factor de liquidación la administración judicial no le hubiere hecho el descuento a la demandante con destino a la Caja, tal circunstancia no puede afectar el derecho a la pensión en los términos de la ley y por ello, en la parte resolutiva que modificará la sentencia apelada se ordenara que la demandada descuente los respectivos aportes. Esta ha sido la constante jurisprudencia del Consejo de Estado (ver sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente 5244, actora María Nora Cifuentes Rico, folios 18 a 29 c#2).

6. El Tribunal ordenó pagar las mesadas pensionales ajustando su valor, lo cual en este caso es improcedente, porque la demandante después de presentada la demanda (f.46 vto.) continuó al servicio de la rama judicial (f.1 c#2).

7. Igualmente, respecto de las partidas que se le pagaron anualmente a la actora, como las primas de servicios, vacacional y de navidad dispuso que se

computarían proporcionalmente, como corresponde, lo cual no hizo en relación con otra partida anual, la bonificación por servicios prestados. Por ello, también se modificará esta parte de la providencia objeto del recurso. Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia apelada, en los términos anteriores. En mérito de lo expuesto la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º MODIFICASE el numeral 4 de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2000, en el sentido de que la bonificación por servicios prestados se incluirá proporcionalmente como factor de liquidación de la pensión de jubilación. 2º MODIFICASE el numeral 5 de la misma sentencia, en el sentido de revocar la orden de ajuste de valor allí ordenada. 3º ADICIONASE el numeral 4 así: La Caja podrá descontar de la pensión el valor de los aportes que la administración judicial no hubiere efectuado. 4º CONFIRMASE en lo demás la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc