CE-25000-23-25-000-1999-6194-01(4708-02)-2003

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO / INSUBSISTENCIA – Retiro procedente empleado provisional / INSUBSISTENCIA – Retiro sin necesidad de dejar consignadas en la hoja de servicios, sus causas y circunstancias / FACULTAD DISCRECIONAL – Su ámbito Se impugna en el sub-lite, la legalidad de la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 proferida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional efectuado al actor en el cargo de Asesor 1020-06 de la Dirección Superior del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO. El cargo de Asesor Código 1020, Grado 6, precisamente fue convocado a concurso de méritos, el cual no superó el actor, estableciéndose la lista de elegibles mediante Resolución 1084 del 14 de mayo de 1999 en la cual obviamente no figuró el actor, y por ende, se produjo su retiro mediante la Resolución 1166 del 27 de mayo de 1999, disponiéndose llenar la vacante con una persona de la lista de elegibles. Es evidente que el actor podía ser removido del empleo, dado que no había sido provisto mediante el sistema de carrera administrativa y en estas condiciones, es factible asumir que se encontraba en provisionalidad en dicho cargo. La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede

llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula. Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. La Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para

los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. De lo anotado se colige, que la administración podía retirar del servicio al demandante haciendo uso del poder discrecional y no se acreditó que tal potestad haya sido ejercida en forma desviada; por el contrario, puede inferirse que previamente a la declaratoria de insubsistencia, se convocó a concurso de méritos para la provisión del cargo Asesor Grado 1020, Código 06, y se conformó la lista de elegibles, observándose que el actor no superó el concurso de méritos y por esta razón, correspondía designar a quien superó las etapas que rigen el concurso previo retiro del demandante.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de La Corte Constitucional C-195 de 21 de abril de 1994, actor: Arturo Besada Lombana, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa; C-096 del 7 de marzo de 1996, M.P: Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante la cual se dispuso estar a lo resuelto en la sentencia 130 del 17 de octubre de 1991 (Corte Suprema de Justicia); C-734/2000, Expediente D-2732, actor: Alexander Díaz Umaña, M.P. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Del Consejo de Estado se cita Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia:

3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintitrés (23) de octubre dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-6194-01(4708-02)

Actor: FABIO SANTAMARÍA MOSCOSO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 14 de marzo de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones incoadas.

ANTECEDENTES FABIO SANTAMARÍA MOSCOSO, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento provisional que le había sido efectuado. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro del demandante al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría y remuneración, declarándose la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y el reconocimiento y pago a título de indemnización de todos los salarios con sus aumentos anuales y prestaciones sociales causadas entre el retiro y el reintegro. Depreca el reconocimiento del ajuste al valor conforme al artículo 178 del C.C.A. y el pago de los intereses en cumplimiento del inciso final del artículo 177 del

C.C.A. Se aduce en la demanda que previo el cumplimiento de los requisitos legales, el demandante inició el ejercicio de su actividad laboral en el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO el 19 de septiembre de 1973. La mencionada entidad, produjo el 28 de julio de 1976 la convocatoria Nro. 112-001 para proveer el empleo de profesional especializado. El DR. SANTAMARÍA participó en el concurso, lo superó y fue nombrado mediante Resolución Nro. 1281 del 18 de febrero de 1977 en el mencionado cargo, siendo inscrito en forma extraordinaria en carrera administrativa mediante Resolución Nro. 2190 del 17 de mayo de 1988 proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil. Aunque posteriormente el demandante fue incorporado por la administración a otros empleos, todos pertenecientes a la carrera administrativa para los cuales cumplía los requisitos, la entidad demandada infringió por omisión el deber de tramitar la actualización de la inscripción en el escalafón circunstancia que no implicaba la pérdida de los derechos de carrera. No obstante, la entidad demandada profirió la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 por la cual se declara insubsistente al demandante, suponiendo erradamente que el DR. SANTAMARÍA no tenía derechos de carrera y que estaba en situación de provisionalidad. Considera que la administración debe ejercer su poder fundada en el derecho y dentro de límites previamente señalados tales como la normatividad, la finalidad, los antecedentes del hecho, la calificación legal de los acontecimientos fácticos y la razonable proporcionalidad, contrarios todos ellos al totalitarismo y a la prevalencia

del interés particular en detrimento del general. Por lo mismo, agrega que en un Estado no pueden existir facultades absolutamente discrecionales, y que por tanto toda potestad que revista discrecionalidad debe apoyarse en una realidad de hecho, en orden a valorar y apreciar la situación para resolver posteriormente si ésta cumple con los fines perseguidos por la norma. Se afirma también, que el acto discrecional laboral debe ser motivado indirectamente conforme al artículo 26 del D.L. 2400 de 1968, mediante constancia en la hoja de vida donde se indiquen las circunstancias de hecho y las causas que ocasionaron la insubsistencia, tesis que apoya igualmente en los artículos 35 y 36 del C.C.A. Considera que suficientes razones doctrinales, jurisprudenciales y de derecho laboral internacional reafirman la obligación legal de motivar el acto discrecional que afecta derechos de un particular, pues la discrecionalidad no es absoluta al extremo de sumar la misma discrecionalidad para omitir dejar la constancia sobre las causas del retiro. Manifiesta que es cierto, indiscutible y unívoco, que el querer legal es que la decisión discrecional sea motivada al menos en forma sumaria, lo que varía es la forma en que debe hacerse, pues mientras que en la norma general del C.C.A. se preceptúa la revelación de los motivos y causas en el acto mismo, la norma laboral al autolimitar la discrecionalidad, ordena que tal revelación se deje como constancia en la hoja de vida del empleado, conducta que si no se lleva a cabo, origina el vicio de nulidad del acto por violación expresa de la ley, del principio de publicidad y del

debido proceso. Diferencia las categorías laborales del funcionario y el empleado, diciendo que éste último generalmente ejerce jurisdicción, autoridad civil o política y dirección administrativa; por el contrario el empleado cumple funciones de naturaleza técnica, auxiliar y de ejecución. Llama la atención sobre el principio reglado de la carrera administrativa y la función administrativa en general, como también sobre la excepción de aplicar la potestad discrecional solamente para los cargos de libre nombramiento y remoción. La discrecionalidad, a su juicio, jamás será posible extenderla para los empleos que por la naturaleza técnica y administrativa de sus funciones, quedan enmarcados en el ámbito reglado de la carrera, aún so pretexto de la no inscripción en la misma. Es cierto que quien desempeña un empleo perteneciente a la carrera sin estar inscrito, o estando en provisionalidad, tiene una estabilidad menor por ausencia del fuero propio de la carrera, pero esto no significa que deje de desempeñar un empleo perteneciente a ella y se convierta en un funcionario de naturaleza política —de libre nombramiento y remoción— sujeto al tratamiento político o discrecional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 14 de marzo de 2002 sentencia adversa a las pretensiones de la demanda. En sustento de la decisión, se aduce que encontrándose inscrito el demandante en carrera administrativa en el empleo de profesional especializado 3010-08, el accionante aceptó el nombramiento en el cargo de Jefe de División Nro. 2040-16 del cual tomó posesión, sin que se hubiere acreditado que había sido comisionado.

En tales condiciones, a tenor de lo normado en el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, el demandante perdió los derechos de carrera por haber aceptado un cargo que para el mes de noviembre de 1991, se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. Advierte que finalizado el nombramiento en provisionalidad, bien porque haya sido realizado el concurso, o antes de cumplirse el término de la provisionalidad, el nominador puede dar por terminado dicho nombramiento. En el plenario se acreditó que el demandante no superó el concurso de méritos que se llevó a cabo para proveer el cargo que ocupaba y por esa razón, fue provisto con una de las personas que figuraban en la lista de elegibles elaborada por el

MINISTERIO DE HACIENDA.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN En escrito visto a los folios 307 340, la parte actora presenta el recurso de apelación, el cual sustenta en las siguientes razones: Se refiere al derecho adquirido al goce de la carrera administrativa e invoca en sustento varios pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado; en consecuencia, se opone a la manifestación del Tribunal en virtud de la cual como quiera que el demandante inscrito en carrera administrativa, aceptó un nombramiento ordinario, sin que probara que fue comisionado, perdió los derechos de carrera administrativa conforme a lo normado en el artículo 2º de la Ley 61 de 1987. Expresa que el Tribunal desvió su análisis hacia otro aspecto distinto, no propuesto en la demanda y que no era materia de discusión, cual es que el demandante se encontraba en provisionalidad.

Así, confundió el aspecto objetivo relacionado con la carencia del factor material (ratione materiae) de competencia discrecional, referido al empleo (inciso 1º, artículo 26 del Decreto 2400 de 1968) en concordancia con el artículo 36 ibídem, para refundirlo en algo distinto, cual es el aspecto subjetivo del empleado que legalmente no está previsto como factor material (ratione materiae) de competencia discrecional, ya que el inciso 1º del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, al autorizar la competencia discrecional en su factor material, expresamente utiliza un criterio objetivo, referido a empleo, más no, como se supone erradamente al criterio empleado. Reitera los argumentos expuestos en la demanda, que aluden a la necesidad de consignar en la hoja de vida del empleado declarado insubsistente las causas y razones que dieron origen a la medida acorde con lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se impugna en el sub-lite, la legalidad de la Resolución Nro. 1166 del 27 de mayo de 1999 proferida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional efectuado al actor en el cargo de Asesor 1020-06 de la Dirección Superior del MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.

1º. LA CONDICION LABORAL DEL DEMANDANTE. LOS PRETENDIDOS

DERECHOS DE EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA.

En el sub-lite, con vista a los folios 77 y 78 del cuaderno dos (2) y el folio 127 del cuaderno uno (1), se encuentra acreditado lo siguiente: - El demandante ingresó al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO para ocupar el cargo de Trabajador Social, Código IV, Grado 24, mediante Resolución Nro. 8887 del 14 de septiembre de 1973. - Desempeñó los cargos de Trabajador Social II, Grado 19, Técnico en Planeación III, Grado 23, Técnico en Administración III, Grado 23 y Técnico en Administración IV, Grado 25. - Mediante Resolución Nro 1281 del 18 de febrero de 1977 fue nombrado para desempeñar el cargo de profesional especializado II, Grado 27. - Igualmente, se acredita que desempeñó el cargo de profesional especializado II, Grado 24 y Profesional Especializado 3010, Grado 8, éste último en varias oportunidades. Precisamente en esta condición, obtuvo el status de escalafonado en la carrera administrativa, mediante Resolución Nro. 2190 del 17 de mayo de 1988 expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil. - Mediante Resolución Nro. 1666 del 6 de mayo de 1983, fue designado Jefe de División, Código 2040, Grado 9 y a través del Decreto 69 del 12 de enero de 1983, fue designado profesional especializado 3010, Grado 8, cargo que desempeñó a través de sucesivas resoluciones hasta el 31 de

octubre de 1991. - El 18 de noviembre de 1991, fue designado Jefe de División Nro. 2040, Grado 16 a través de la Resolución Nro. 4837, el 31 de marzo de 1993 Jefe de División 2040, Grado 20 y el 26 de octubre de 1993 Asesor 1020, Grado 6 mediante Resolución Nro. 2757, cargo que ocupó hasta el 27 de mayo de 1999. Revisadas las actuaciones en mención, la Sala aprecia que el demandante ostentó los derechos de la carrera administrativa que le otorgó la Resolución Nro. 2190 del 17 de mayo de 1988 expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil hasta el 18 de noviembre de 1991 momento en el cual pasó a ocupar el cargo de Jefe de División Nro. 2040, Grado 16, designado mediante Resolución Nro. 4837. En efecto, para el momento en que obtuvo la Resolución de Inscripción en el Escalafón de Carrera Administrativa, vale decir para el año de 1988 e incluso para el momento en que aceptó tomar posesión del cargo Jefe de División Nro. 2040, Grado 16 a través de nombramiento que le fue efectuado el 18 de noviembre de 1991 mediante Resolución Nro. 4837, regía la Ley 61 de 1987, que clasificaba los cargos de Jefe de División en el orden nacional como empleos de libre nombramiento y remoción.1 Siendo así, en términos del artículo 2º de la mentada norma, el actor no puede predicar los derechos de carrera administrativa en el cargo Profesional Especializado 3010, Grado 8º, dado que tomó posesión de otro empleo distinto

del que era titular, vale decir en el cargo de Jefe de División Nro. 2040, Grado 16 con desconocimiento de las preceptivas contempladas en el artículo 2º de la Ley 61 de 1987.2 Para el sub-lite, es indiferente establecer si el cargo de Jefe de División era de libre nombramiento y remoción o de carrera, toda vez que la mentada norma contempla la pérdida de tales derechos por pasar a ocupar un empleo distinto del que se es titular sin haber cumplido el proceso de selección o a un cargo de libre nombramiento y remoción sin mediar comisión, situaciones que el actor 1 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-195 de 1994, de fecha 21 de abril de 1994, actor: Arturo Besada Lombana, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, estudio la Ley 61 de 1987 y declaró exequible el artículo 1º de la Ley 61 de 1987, salvo la última parte del literal a) que dispone: “Jefe de Oficina, los demás empleados de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección”, y las expresiones Rector, Vicerrector y Decano de los literales b) y c), así como la expresión final del literal b) que dice: “además los que se señalen en los estatutos orgánicos de dichas entidades”, que se declaran INEXEQUIBLES”. La clasificación de cargos que se efectúa en el artículo 4º de la Ley 27 de 1992 rige para el orden territorial. Previó esta norma que en el orden nacional se aplica la Ley 61 de 1987. En consecuencia, es claro que a partir del momento en que profirió la citada sentencia, vale decir para el 21 de abril de 1994 porque los efectos se predican hacia el futuro, el cargo de jefe de

división, adquirió la condición de empleo de carrera administrativa. 2 La Corte Constitucional mediante sentencia C-096 del 7 de marzo de 1996, M.P: Dr. Hernando Herrera Vergara, declaró estése a lo resuelto en la sentencia Nro. 130 del 17 de octubre de 1991. La Corte Suprema de Justicia, para declarar la exequibilidad de la norma en mención, dispuso: “....Pero además es esta una disposición que supone la libre opción y determinación del funcionario de carrera que es nominado sin el cumplimiento de los requisitos propios de la selección en carrera o para un cargo de libre nombramiento y remoción e implica la autónoma asunción de las consecuencias jurídicas de su conducta; por otra parte no es cierto que el simple nombramiento en las condiciones señaladas por la norma que se examina implique desconocimiento de los derechos del funcionario de carrera, todo lo contrario, exige que haya posesión efectiva, la que se supone libre y no condicionada. En este sentido es el funcionario el que decide optar por configurar dentro de las posibilidades que le da la ley una conducta que es causal de retiro de la Carrera y de la pérdida de los derechos de la misma, o no hacerlo y la administración, bien puede ofrecerle o no el empleo de libre nombramiento y remoción sin que medie responsabilidad de ésta, si lo hace sin desviación o abuso o poder....” inobservó, en tanto si el cargo de Jefe de División se asume como de carrera no se cumplió el proceso de selección y si era de libre nombramiento y remoción no aparece que el demandante hubiera sido comisionado para ocuparlo. 3

De otra parte y para corroborar la pérdida de los derechos de carrera administrativa, se aprecia que el actor pasó a ocupar el cargo de Asesor Código 1020, Grado 6, para el cual fue designado mediante Resolución Nro. 2757 del 26 de octubre de 1993. El mentado cargo, en las entidades del orden nacional se rige por la Ley 61 de 1987 toda vez que expresamente el artículo 4º de la Ley 27 de 1992, mantuvo la vigencia de los empleos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 1º de la Ley 61 de 1987 respecto de las entidades del orden nacional. En el citado artículo 1º literal a) de la Ley 61 de 1987, se contempla que el cargo de Asesor es de libre nombramiento y remoción; la norma en mención no ha sido estudiada por la Corte Constitucional, pues el pronunciamiento efectuado mediante sentencia C408 de 1997, fue para declarar la inexequibilidad de la clasificación de los cargos de Asesor en el orden territorial como de libre nombramiento y remoción. El aspecto precedente, permite incluso concluir que el actor pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción (Jefe de División Nro. 2040, Grado 16) a otro de la misma naturaleza (Asesor, Código 1020, Grado 6), pero incluso admitiendo que este último cargo sea de carrera administrativa 4 a lo sumo le correspondía participar en el concurso de méritos para proveerlo. El cargo de Asesor Código 1020, Grado 6, precisamente fue convocado a concurso de méritos, el cual no superó el actor (fls 97 a 98 del cdno uno),

estableciéndose la lista de elegibles mediante Resolución Nro. 1084 del 14 de mayo de 1999 en la cual obviamente no figuró el actor (fls 101 a 102 del cdno uno), y por ende, se produjo su retiro mediante la Resolución Nro. 1166 del 27 de 3 La sentencia C-195 de fecha 21 de abril de 1994, rige para el futuro y ello significa que el actor pasó a ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción como quiera que el cargo de jefe de división, para la época en que se produjo el nombramiento no había sido clasificado por disposición jurisprudencial como de carrera administrativa. 4 Inaplicando por vía de excepción de ilegalidad el literal a) numeral 1º de la Ley 61 de 1987 que clasifica el cargo de Asesor como de libre nombramiento y remoción; esta inaplicación resulta por cuanto la Corte Constitucional declaró mediante sentencia C-408 de 1997 inexequible el numeral 1º, artículo 4º de la Ley 27 de 1992 que contemplaba el cargo de asesor en el orden territorial como de libre nombramiento y remoción. mayo de 1999, disponiéndose llenar la vacante con una persona de la lista de elegibles según se aprecia al folio 131 del cdno uno. Es evidente que el actor podía ser removido del empleo, dado que no había sido provisto mediante el sistema de carrera administrativa y en estas condiciones, es factible asumir que se encontraba en provisionalidad en dicho cargo. 2º. LA EXIGENCIA DE CONSIGNAR EN LA HOJA DE VIDA LAS CAUSAS DEL RETIRO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 26 DEL DECRETO

2400 DE 1968. El actor esboza en el libelo demandatorio que el acto acusado incurre en ilegalidad fundamentada en que la administración, omitió consignar en su hoja de vida las causas y razones que motivaron el retiro, con arreglo a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, consagra que el nombramiento efectuado a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a la carrera podrá ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las circunstancias que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia,5 y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula. Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en las futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia 5 El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia del 21 de junio de 2000, C-734/2000, Expediente D-2732, actor: Alexander Díaz Umaña, M.P. DR. Vladimiro Naranjo

Mesa. La mencionada Corporación, estudió la expresión “sin motivar la providencia”, y concluyó, que respecto de la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no desconoce la Constitución la facultad del nominador de proferir el acto de retiro sin motivarlo. Igualmente, se determinó la legalidad de la previsión contenida en el inciso 2º ibídem, respecto de la necesidad de consignar en el acto de retiro las razones que lo originaron, en orden a evitar el abuso del derecho y la desviación del poder. Esta constancia según se anota, puede ser posterior al acto de retiro. referida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión.

3. EL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y EL EJERCICIO DE LA

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EFECTUAR LA DESIGNACION Y EL

RETIRO.

Plantea el demandante, que siendo empleado de carrera no es admisible que se le trasladen las reglas aplicables a los empleados de libre nombramiento y remoción, específicamente, que no podía declararse insubsistente su nombramiento porque la naturaleza del empleo que desempeñaba es técnica o administrativa y no sujeta a la discrecionalidad. Se consignarán en este acápite los parámetros para proceder al retiro de los empleados designados en provisionalidad, nombramiento que se justifica en que ocupan un cargo clasificado como de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso público selectivo. En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera administrativa es

un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. Los derechos de carrera en los términos del artículo 23 inciso 2º de la Ley 443 de 1998, se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba. A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad. (artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998). Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al

servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Sin demeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general, como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de

los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para di