CE-25000-23-25-000-1999-6571-01(3106-00)-2002

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Reconocimiento a menor aun cuando a la fecha del fallecimiento del causante no se encontraba vigente el sistema general de pensiones / REGIMEN GENERAL DE PENSIONES - Derecho a pensión de sobrevivientes por aplicación retrospectiva de la ley / LEYPromulgación, publicación y vigencia / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEYRégimen general de pensiones Si el legislador previó que el régimen general de pensiones entraba en vigencia a partir del 1º de abril de 1994, esa decisión se ajusta a las facultades que la ley le confiere para determinar el momento que considera oportuno o conveniente para que tal regulación se hiciera de obligatorio cumplimiento. Y, sin lugar a dudas, la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 forma parte del régimen general de pensiones y no puede tener efectos anteriores a la fecha de vigencia del marco jurídico que la contempla. La publicación y la vigencia de la ley, pueden coincidir si así lo dispone el legislador. La promulgación, como ya se expresó, consiste en la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones surten efectos. Puede entonces suceder que una ley se promulgue y sólo produzca efectos después, como en el caso del régimen general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993. En casos como el presente, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad,

de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 7 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes. Criterio como el sostenido en este caso fue acogido por esta Sala en sentencia del 2 de noviembre de 2000, expediente No. 1168/99, actor: Jairo Antonio Criales Acosta, con ponencia de quien redacta esta providencia. Según el acto acusado, la señora García García efectuó los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social por 7 años, 2 meses y 13 días, lapso en el que se hicieron los descuentos de ley. Así entonces, la causante cumplió la exigencia prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 pues al momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema y tenía acumuladas mucho más de veintiséis semanas. Precisará la Sala que no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual se presentaría si se reconociera la consolidación del derecho desde la fecha en que falleció la causante, se trata de una aplicación retrospectiva pues la ley se aplica solo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad. Se ordenará, entonces, que la Caja Nacional de Previsión Social reconozca y pague a la menor Juana Catalina Liévano García, pensión de sobrevivientes en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del

régimen general de pensiones en el orden nacional, aplicando los reajustes previstos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-6571-01(3106-00)

Actor: FABIO JOSE LIEVANO LIEVANO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el proceso iniciado contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fabio José Liévano Liévano actuando en representación de su hija menor Juana Catalina Liévano Garcla, pidió al tribunal declarar, la nulidad de las resoluciones No. 10197 de 28 de agosto de 1996 y 1031 de 6 de mayo de 1997, por las cuales se negó el derecho a devengar pensión de sobrevivientes como beneficiaria de la señora Deissy Yaneth García García. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pidió reconocer a favor de Diana Catalina Liévano García , una pensión de sobrevivientes equivalente al porcentaje que establece el artículo 48 de la ley 100 de 1993 o el

valor que corresponda sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal, a partir del 28 de enero de 1994. Igualmente pidió la aplicación de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Relata la demanda que la señora Daissy Yaneth García García, madre de la menor Diana Catalina falleció el 28 de enero de 1994 momento para el cual prestaba servicios a la Fiscalía General de la Nación; que desde su vinculación, la causante, aportó al sistema de riesgos y a la fecha de la muerte reunía más de 26 semanas de cotización; que, para la época de los hechos, la menor tenía 6 años de edad y dependía económicamente de su madre; que la causante laboró para la Fiscalía General de la Nación durante 7 años, 2 meses y 13 días y la fecha del fallecimiento se encontraba vigente la ley 100 de 1993 tal como se infiere de su artículo 289; que la entidad sustenta su negativa en el fenómeno de vigencia de la ley. LA SENTENCIA APELADA El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Expresó que la ley 100 de 1994 no es aplicable al caso por cuanto al momento del fallecimiento de la causante no se encontraba vigente el sistema general de pensiones que entró a regir el 1º de abril de 1994; que al no haberse reunido los requisitos mínimos exigidos en la normatividad anterior, es decir 20 años de servicios al Estado como lo determinaba la ley 12 de 1975, no había lugar a la prosperidad de las pretensiones. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al recurrir la sentencia, sostiene su derecho a acceder a la

pensión de sobrevivientes a partir de la fecha del fallecimiento de la causante pues cumple con las previsiones contenidas en el artículo 46 de la ley 100 de 1993; que el tribunal negó el derecho con el solo argumento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que lo fue el 1º de abril de 1994, desconociendo las previsiones de vigencia de la norma previstas en el artículo 289 idem., es decir, a partir de su publicación. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de las resoluciones No. 10197 de 28 de agosto de 1996 y 1031 de 6 de mayo de 1997 expedidas, la primera, por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y, la segunda, por la Dirección General de la misma entidad, actos mediante los cuales se negó a la menor Juana Catalina Liévano García el derecho a devengar pensión de sobrevivientes como beneficiaria de la señora Deissy Yaneth García García. DE LA VIGENCIA DEL REGIMEN GENERAL DE PENSIONES: El artículo 151 de la ley 100 de 1993 determinó: “El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994...” A su vez el artículo 289 de la misma reglamentación dispuso: “La presente ley rige a la partir de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias...” El artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4a. de 1913) define la promulgación, así:

"La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada, en la fecha del número en que termine la inserción." En la sentencia C-179 de 1994, se señaló al respecto: "La promulgación no es otra cosa que la publicación de la ley en el Diario Oficial, con el fin de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los mandatos que ella contiene [...]" La promulgación de la ley es requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce. Tal regla es complemento de la que prescribe que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento1. La promulgación se relaciona exclusivamente con la publicación o divulgación del contenido de la norma, tal como fue aprobada. 1 Este principio está consagrado expresamente en el artículo 9o. del Código Civil Colombiano y en el artículo 56 del Código de Régimen Político Municipal (Ley 4a. de 1913). No obstante en el artículo 53 del C.R.P.M. se consagran algunas excepciones a esta regla general, esto es, que dicho principio no se aplica en los siguientes casos:

1. Cuando la ley misma establece el momento de su entrada en vigencia;

2. Cuando el Congreso autorice al Gobierno para establecer dicha fecha; y

3. Cuando por causa de guerra u otra similar se encuentre interrumpido el servicio de correo entre la capital y los municipios, caso en el cual los dos meses deben contarse desde el momento en el que se restablezcan las comunicaciones.

La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la norma, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del

principio de publicidad, al que se hizo alusión. Así entonces, si el legislador previó que el régimen general de pensiones entraba en vigencia a partir del 1º de abril de 1994, esa decisión se ajusta a las facultades que la ley le confiere para determinar el momento que considera oportuno o conveniente para que tal regulación se hiciera de obligatorio cumplimiento. Y, sin lugar a dudas, la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 forma parte del régimen general de pensiones y no puede tener efectos anteriores a la fecha de vigencia del marco jurídico que la contempla. La publicación y la vigencia de la ley, pueden coincidir si así lo dispone el legislador. La promulgación, como ya se expresó, consiste en la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones surten efectos. Puede entonces suceder que una ley se promulgue y sólo produzca efectos después, como en el caso del régimen general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993. DE LA RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL: Sin perjuicio de que el régimen general de pensiones y, en consecuencia, la pensión de sobrevivientes haya entrado en vigencia el 1º de abril de 1994 y la muerte de la causante haya ocurrido el 28 de febrero anterior, considera la Sala que procede examinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama. En sentencia del 20 de septiembre de 1996, expediente No. 7687, Actor: Jesús

María Morales Barraza, al resolver un caso similar, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, dijo esta Sala lo siguiente: “...En el evento de autos se trata de una situación específica de aplicación de la ley en el tiempo, para cuya definición debe recordarse que las normas de contenido laboral surten efectos generales inmediatos. Es sabido que en tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de solución...” Esta tesis había sido sostenida por el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992), Consejero Ponente Doctor Luís Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente No. S - 182, Actor : María del Carmen Alarcón viuda de Farfán. Se lee allí: "...Como se ve por medio de la disposición transcrita, de 22 se redujo a 15 el tiempo de servicios requerido para adquirir derecho a sueldo o asignación de retiro. Por virtud de esta fundamental modificación, el General Martínez Landinez, que con exceso había cumplido al servicio del Estado, como Oficial de las Fuerzas Militares, el lapso mínimo señalado por la ley nueva, adquirió el derecho a la prestación como consecuencia de la aplicación retrospectiva que en materias sociales a ella debía darse. "Y no fue el negocio en que se estudió la situación del General Jorge Martínez Landinez el primero que el Consejo de Estado resolviera,

con aplicación retrospectiva de la ley relativa a prestaciones sociales. No. Ya anteriormente la Corporación, ajustando su decisión a un principio de justicia y de equidad generalmente aceptado, así retrospectivamente aplicó la legislación a esta materia relativa. Dígalo, si no, el fallo de 24 de septiembre de 1951, por medio del cual esta Sala del Consejo confirmó la Resolución número 1955 de 22 de febrero de 1950 proferida por la Junta Directiva de la Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico, que, aprobada por el señor Ministro de Correos y Telégrafos en favor de la señorita Matilde Torres Vergara reconoció una pensión de jubilación, retrotrayendo a su caso los preceptos de una ley sancionada con posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio público.". "En segundo lugar debe la Sala insistir en que, de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley.". En la sentencia de julio 16 de 1980 que hace referencia concreta a una acumulación de tiempo servido en el Ejército y en la Policía Nacional por el demandante, se dijo "Así pues, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trate de una que sea favorable al trabajador, pero puede, en algunos casos, ser retrospectiva si tiene en cuenta factores de computación o de liquidación de prestaciones sociales y en general hechos ocurridos antes de la fecha en que entró en vigencia” (Resaltado fuera de texto)

En sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo: "...La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuentran en la misma situación.....” En casos como el presente, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 7 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes. Criterio como el sostenido en este caso fue acogido por esta Sala en sentencia del 2 de noviembre de 2000, expediente No. 1168/99, actor: Jairo Antonio Criales Acosta, con ponencia de quien redacta esta providencia. En las condiciones anteriores, procede examinar si la señora Deissy Yaneth García García, causante de la pensión que ahora se reclama, reunía al momento

de la muerte las condiciones exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para que su beneficiaria sea acreedora a la pensión de sobrevivientes pues, adicionalmente, debe recordarse que el derecho pensional es imprescriptible. A la luz de esta norma, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33. Según el acto acusado (fl. 2), la señora García García efectuó los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social por 7 años, 2 meses y 13 días, lapso en el que se hicieron los descuentos de ley. Así entonces, la causante cumplió la exigencia prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 pues al momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema y tenía acumuladas mucho más de veintiséis semanas. Precisará la Sala que no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual se presentaría si se reconociera la consolidación del derecho desde la fecha en que falleció la causante, se trata de una aplicación retrospectiva pues la ley se aplica

solo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad. Se ordenará, entonces, que la Caja Nacional de Previsión Social reconozca y pague a la menor Juana Catalina Liévano García, pensión de sobrevivientes en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el orden nacional, aplicando los reajustes previstos en la ley. Igualmente se ordenará la indexación, de las sumas que resulten a favor de la parte actora. Para tal efecto el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de pensión de sobrevivientes desde el 1º de abril de 1994 hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se adquirió el derecho) Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en las condiciones previstas por el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, atendiendo la

sentencia C-188 de 1999 proferida por la Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 7 de julio de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso incoado por el señor Fabio José Lievano Lievano y en representación de su hija menor Juana Catalina Lievano García, contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar se dispone: 1) Declárase la nulidad de las resoluciones No. 10197 de 28 de agosto de 1996 y 1031 de 6 de mayo de 1997 expedidas, la primera, por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y, la segunda, por la Dirección General de la misma entidad, actos mediante los cuales se negó a la menor Juana Catalina Liévano García el derecho a devengar pensión de sobrevivientes como beneficiaria de la señora Deissy Yaneth García García. 2) A título de restablecimiento del derecho la Caja Nacional de Previsión Social reconocerá y pagará a la menor Juana Catalina Lievano García pensión de sobrevivientes a partir del 1º de abril de 1994 en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993 y aplicará los reajustes previstos en la ley. 3) Las sumas que se reconozcan a favor de la menor Juana Catalina Lievano

serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= _______________ Indice Inicial 4) La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de al Ley 446 de 1998, atendiendo lo previsto en la sentencia C-188 de 1999 proferida por la Corte Constitucional. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc