CE-25000-23-25-000-1999-6843-01(5864-02)-2003

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un educador en provisionalidad. La inscripción en el escalafón docente no otorga fuero de estabilidad / ESCALAFON DOCENTE - La inscripción en este escalafón no otorga los derechos de la carrera docente. Estos se predican del funcionario, mas no del cargo / PROVISIONALIDADProcedencia de la facultad discrecional de remoción. La provisionalidad no otorga fuero de inamovilidad / DOCENTE - Procedencia de la facultad discrecional de remoción porque se trata de educador provisional La controversia gira en torno a la legalidad de la Resolución No. 03216 de 8 de julio de 1999 por medio de la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, en el cargo de Rector Docente, Nivel Ejecutivo, Grado 15, del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República. En primer término, la Sala observa que el cargo de Rector del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, hace parte de la planta de personal de tal entidad, según los artículos 105 y 106 de la ley 106 de 1993, cuyos nombramientos deben hacerse mediante concurso público, como lo ordena el numeral 10° del artículo 268 constitucional y lo reitera, respecto de los educadores, el inciso 2º del artículo 105 de la ley 115 de 1994. Ahora bien, en este caso, si bien el demandante se hallaba inscrito en el escalafón nacional docente, no se encontraba nombrado en

propiedad en el cargo de Rector del Colegio de la Contraloría, por cuanto no había accedido al mismo mediante concurso de méritos, pues ni afirma en la demanda haber superado satisfactoriamente dicho requisito, ni mucho menos demuestra tal circunstancia en el expediente; por el contrario, lo único que se encuentra probado es que fue nombrado por un término de cuatro (4) meses, con carácter provisional. En consecuencia, como no demostró que haya accedido al cargo que ocupaba previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Y si bien ocupaba un cargo de carrera, lo cierto es que las prerrogativas que otorga la misma se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la carrera, más no del cargo por sí mismo, tal como lo quiere hacer parecer. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-6843-01(5864-02)

Actor: ALVARO MORALES AGUILAR Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia del 17 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES ALVARO MORALES AGUILAR, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la resolución No. 03216 del 8 de julio de 1999 expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Rector Docente, Nivel Ejecutivo, Grado 15, del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República. Así mismo, pide el consecuente restablecimiento del derecho (fl. 17 cdno. ppal.) Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que se hallaba vinculado a la entidad demandada en calidad de empleado público, y de manera provisional, por medio de resolución No. 06107 del 7 de diciembre de 1998 emitida por el Contralor General de la República; que la Contraloría es una entidad de carácter técnico, dotada de personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con el art. 267 de la Constitución Política. Narra que inicialmente fue retirado del servicio mediante resolución No. 1535 del 19 de marzo de 1999, pero que, en vista de su error, el nominador por medio de resolución No. 1892 del 13 de abril de 1999 revocó su decisión; que aún

así, incurriendo nuevamente en el mismo yerro, procedió a declararlo insubsistente mediante el acto acusado, el cual, por una parte, carecía de motivación, por lo que violó lo dispuesto en el art. 3° de la ley 190 de 1995, y por otra, fue expedido en ejercicio de una facultad discrecional inexistente. Expresa que nunca ocupó empleos de libre nombramiento y remoción, pues incluso el cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación era de carrera administrativa, y sus funciones no eran de carácter político, sino administrativo. Relata que previamente a la expedición del acto demandado el nominador no adelantó los procedimientos que establecen las normas de carrera, en especial, haber convocado a concurso para proveer el cargo que ejercía, ni mucho menos adelantó proceso disciplinario en su contra, o suprimió el empleo de la planta de personal. Señala que tampoco se tuvo en cuenta que para el desempeño del cargo, había demostrado que se hallaba inscrito en el escalafón docente mediante resolución No. 053691 del 9 de julio de 1993 expedida por la Junta Seccional de Escalafón Nacional ante Santa Fe de Bogotá del Ministerio Nacional, razón por la cual no era un empleado de libre nombramiento y remoción, y su retiro sólo podía producirse conforme a las disposiciones de la carrera docente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó el consecuente restablecimiento del derecho (fls. 109-123 cdno. ppal.) Consideró el a quo, luego de efectuar un análisis de las pruebas y

constancias que obran en el expediente, que el cargo que ocupaba el actor en la entidad demandada era el de Rector, el cual, de conformidad con el art. 122 de la ley 106 de 1995, declarado inexequible por la sentencia C-405 del 11 de septiembre de 1995, no era de libre nombramiento y remoción, como quiera que sus funciones eran eminentemente administrativas, técnicas y pedagógicas. Adujo que de conformidad con los arts. 1°, 2° y 3° del decreto 2277 de 1979, e innumerable jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General son empleados oficiales adscritos a una institución educativa oficial, y por lo tanto se les aplica en su totalidad el mencionado decreto 2277. Señaló que como el actor demostró que se encontraba inscrito en el escalafón nacional docente grado 07 por medio de resolución No. 053691 del 9 de julio de 1993, cumplió con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 5° del citado decreto para ser nombrado rector en un plantel oficial, como lo es el Colegio de la Contraloría, de forma provisional, y se encontraba sometido al régimen consagrado en el Estatuto Docente, de conformidad con la ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” que desarrolla el art. 67 de la Carta Fundamental. Aseveró que no comparte la posición asumida por la entidad demandada, al darle al actor un tratamiento de empleado meramente administrativo, y que por lo tanto se encontraba en el régimen de carrera de la planta de personal, pues se

trataba de un docente escalafonado, cuyo nombramiento sólo podía ser ordenado por el Ministerio de Educación o las Secretarías de Educación Territoriales, y que gozaba de ciertas prerrogativas otorgadas por el ordenamiento jurídico aplicable a los servidores de esta área, como lo es el Estatuto Docente. Concluyó que en consecuencia, el actor no podía ser desvinculado con fundamento en la facultad discrecional, sino sólo por las causales y los procedimientos establecidos en dicha normatividad, por lo que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, por violación de as normas legales que regulan la situación de los empleados con funciones docentes y los arts. 25 y 125 de la Constitución Política, razón por la cual perdió su presunción de legalidad y debe accederse a las súplicas de la demanda. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 128 a 138 cdno. ppal.), el apoderado de la entidad demandada manifiesta que por medio del decreto extraordinario No. 271 del 22 de febrero de 2000 se suprimió la planta de personal de la Contraloría General de la República y se estableció una nueva, en la cual no figura ningún empleo de docente, como quiera que el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría pertenece al Fondo de Bienestar Social de la entidad, establecimiento público autónomo e independiente; que por ello, no es posible jurídicamente el reintegro del actor al cargo de Rector Docente, pues dicho empleo no existe en la planta de la Contraloría.

Señala que el escalafonamiento docente a que alude el actor no es más que la acreditación de unos requisitos que lo habilitaban para ejercer la profesión docente y le generaba algunos beneficios de carácter remuneratorio, pero ello no le significaba estabilidad en el empleo, ni mucho menos pertenencia a la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, ya que para la misma se requiere el agotamiento de un proceso que en ningún momento fue realizado por el actor, por lo que el hecho de estar vinculado a esta entidad con nombramiento provisional, sólo le otorgó la calidad de servidor público con estabilidad precaria. Agrega que no obstante que el demandante desempeñaba en la antigua planta de personal establecida en la ley 106 de 1993 el cargo de Rector Docente Nivel Ejecutivo Grado 15 del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría, lo cierto es que ostentaba la calidad de servidor público en provisionalidad, y se encontraba regulado por una normatividad diferente a la que rige los docentes vinculados a la carrera del Sistema Educativo Nacional; que es distinto el escalafonamiento, al cual puede llegar cualquier persona que reúna un mínimo de requisitos académicos, y que es entendido como un sistema de clasificación de los educadores públicos o privados según su preparación académica, experiencia y méritos, a la figura de la carrera docente, pues ésta ampara a los educadores oficiales e indica la manera de acceder a la misma, su permanencia y promoción (decreto 2277/79). Añade que no se encuentra demostrada la selección por concurso de méritos que haya dado lugar al nombramiento del actor en un cargo de carrera

administrativa conforme a la ley 106 de 1993; que además, el empleo que pretende el actor fue suprimido de la planta de la Contraloría, pues el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría fue adscrito al Fondo de Bienestar Social de la entidad mediante decreto 1545 del 19 de agosto de 1999, por lo que pasó a ser responsabilidad de esta última. Expresa, luego de hacer alusión a los fallos de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1998 y del 2 de diciembre de 1997, Sala de Casación Laboral, que de no ser posible el reintegro del ex-empleado a la entidad, en virtud de sentencia judicial, debe procederse a una indemnización. Reitera que para el ingreso a la carrera docente, y por ende gozar de sus derechos y garantías, el educador oficial debe estar inscrito en el escalafón docente y estar designado en propiedad en el cargo; que esta no fue la situación del actor, pues está visto que se encontraba nombrado en provisionalidad, ya que aún no se había sometido a las reglas de los concursos establecidos en la ley 106 de 1993, para el ingreso a la carrera administrativa especial. Recalca que en efecto, los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados por el vencimiento del término de su nombramiento, pues no gozan de inamovilidad y pueden ser retirados del servicio por las causas legales; que en el primero de los casos, una vez cumplido el término, el funcionario debe ser desvinculado, por así disponerlo el art. 7° del decreto 1572 de 1998, y además porque según el art. 12 de la ley 443 de 1998 incurre en responsabilidad

disciplinaria el nominador que permitan la permanencia de empleados en provisionalidad. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación en su concepto de fondo (fls. 158-162 cdno. ppal.) solicita que se revoque la sentencia apelada. Considera la vista fiscal, que de conformidad con el art. 125 de la Constitución Política, el decreto ley 2277 de 1979 define el escalafón docente como el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia docente y méritos reconocidos, y estipula que la inscripción en el mismo habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente (art. 8°); que la carrera docente se entiende como el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión, garantiza la estabilidad y les otorga derecho a la profesionalización (art. 26) así como les permite gozar de los derechos y garantías que la misma otorga, pero que ello sólo es posible para los educadores oficiales que están inscritos en carrera, y que sean designados en propiedad en el cargo docente (art. 27). Señala que así mismo, el régimen de personal de la Contraloría General de la República se encontraba regido, para la época de los hechos, por la ley 106 de 1993, que exigía la selección de concurso de méritos para ejercer un cargo de carrera administrativa. Expresa que en consecuencia, si bien la carrera docente por estar inscrito en el escalafón, conlleva fuero de inamovilidad o de relativa estabilidad, ello no es cierto frente a las exigencias constitucionales y legales para el acceso a los

destinos públicos de carrera que ha establecido el legislador; que por ello, si para acceder al sistema de administración de personal conocido como carrera administrativa, es necesario surtir los pasos de: fijación en la planta de personal del empleo a proveer, convocatoria, análisis de antecedentes, eliminación de aspirantes, aprobación de pruebas, entrevista, lista de elegibles, nombramiento, aceptación y posesión, es obvio no puede haber ingreso automático a la misma. Concluye que, como el actor no cumplió ninguno de estos requisitos de trámite, por cuanto su nombramiento fue ordinario y con carácter provisional, podía ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional de que está investida la administración. CONSIDERACIONES La controversia gira en torno a la legalidad de la Resolución No. 03216 de 8 de julio de 1999 por medio de la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, en el cargo de Rector Docente, Nivel Ejecutivo, Grado 15, del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República. De las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el demandante fue nombrado en provisionalidad, por el término de cuatro (4) meses, en el cargo de Rector, Nivel Ejecutivo, Grado 15, del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, mediante resolución No. 06107 del 7 de diciembre de 1998, expedida por el Contralor general de la República (fl. 3 cdno. ppal.). Así mismo, por medio de resolución No. 053691 del 9 de julio de 1993, la

Junta Seccional de Escalafón Nacional ante Bogotá D.E., inscribió en el escalafón nacional al señor Morales Aguilar, en el grado 7° (fl. 8 ibídem). En primer término, la Sala observa que el cargo de Rector del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, hace parte de la planta de personal de tal entidad, según los artículos 105 y 106 de la ley 106 de 1993, cuyos nombramientos deben hacerse mediante concurso público, como lo ordena el numeral 10° del artículo 268 constitucional y lo reitera, respecto de los educadores, el inciso 2º del artículo 105 de la ley 115 de 1994, cuando estableció que: “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.” Todo lo anterior, como consecuencia de que la Constitución Política, estableció como principio general el concurso público para acceder a los cargos del Estado (art. 125). Y para que el actor pudiera solicitar que se le aplicara en su plenitud las disposiciones de carrera consagradas en el decreto 2277 de 1979, esto es, el Estatuto Docente, debió cumplir con lo dispuesto en el art. 27 de esta normatividad, es decir, estar inscrito en el escalafón docente, ser designado para un cargo docente en propiedad y tomar posesión del mismo. Ahora bien, en este caso, si bien el demandante se hallaba inscrito en el escalafón nacional docente, no se encontraba nombrado en propiedad en el cargo

de Rector del Colegio de la Contraloría, por cuanto no había accedido al mismo mediante concurso de méritos, pues ni afirma en la demanda haber superado satisfactoriamente dicho requisito, ni mucho menos demuestra tal circunstancia en el expediente; por el contrario, lo único que se encuentra probado es que fue nombrado por un término de cuatro (4) meses, con carácter provisional. En consecuencia, como no demostró que haya accedido al cargo que ocupaba previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Además, el hecho de que el actor se encuentre inscrito en el Escalafón Nacional Docente, no significa fuero de inamovilidad o de estabilidad, porque las normas ya vistas, constitucionales y legales, exigen para ello que hubiera ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos. Y si bien ocupaba un cargo de carrera, lo cierto es que las prerrogativas que otorga la misma se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la carrera, más no del cargo por sí mismo, tal como lo quiere hacer parecer. Ahora bien, mediante sentencia del 29 de marzo de 2001, esta Sala con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero, expediente No. 2958/00, actora Ismary Josefina Serpa González, precisó sobre el tema: “...Como lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos esta Corporación (Sentencias del 12 de noviembre de 1998. Exp. 13.586 y

del 26 de octubre de 2000. Exp. 1269, entre otras.) la sola inscripción en el escalafón docente no le permite a los educadores acceder al servicio oficial con status de carrera, toda vez que tal ingreso se determina previa la superación del concurso de méritos. El escalafón nacional docente, si bien constituye el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia y méritos; tal circunstancia, per se, no les otorga a los educadores oficiales el fuero de carrera ni les da derecho a ingresar al servicio; pues, se repite, no hay ingreso automático al régimen de carrera; ello sólo es posible cuando se supere el concurso de méritos. No le asiste pues razón al a quo al estimar que la sola condición del grado en el escalafón que ostenta la actora le dé derecho a ingresar al servicio oficial en propiedad con el fuero propio de estabilidad de la carrera. El ostentar un grado en el escalafón Nacional Docente, tratándose de docentes oficiales, define el salario y demás adehalas propias del régimen docente, pero de manera alguna les confiere las prerrogativas inherentes a la carrera....” Y en sentencia del 9 de marzo de 2000, Expediente No. 15816, Actor: JOSE ALDEMAR MONSALVE OLARTE 1, precisó: 1 Consejero Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla “...Conforme al artículo 105 inciso 2 de la Ley General de Educación “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”; y a su vez el artículo 107 de la misma Ley

determina que los nombramientos efectuados sin los requisitos previstos en el artículo 105 son ilegales y no producen efecto alguno. Así las cosas, el nombramiento que recayó en el demandante no podía generarle estabilidad pues, todo derecho se adquiere si la decisión o la disposición con fundamento en la cual se invoca se ajustan a la ley. Como en el caso de los docentes el derecho a la estabilidad lo otorga el ingreso al cargo previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, entre ellos el concurso, mal puede afirmarse que el actor tenía derecho a la inamovilidad relativa que otorga la carrera docente.” Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la demanda instaurada por ALVARO MORALES

AGUILAR contra LA NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

En su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc