CE-25000-23-25-000-1999-6877-01(5081-01)-2002

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según la asignación salarial devengada durante el último año de servicios, actualizada conforme al índice de precios al consumidor / PENSION DE JUBILACION - Ordena indexación del ingreso base de liquidación / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Actualización de la pensión de jubilación de persona desvinculada del sector público en el momento en el cual cumplió el requisito de edad / INDEXACION DE LA PENSIONAplicación El asunto pues se contrae a establecer si al liquidar la pensión al actor se debe tomar nominalmente el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, que lo fue el comprendido 16 de agosto de 1985 al mismo día y mes de 1986, o si, por el contrario, este valor debe actualizarse al 1º de enero de 1994, fecha en la que se cumplió el requisito de edad con el cual se consolidó el derecho pensional. Si bien por mandato de la ley aplicable al actor, la pensión se liquidaba sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en este momento no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991 como los que contienen los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda en

nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer, en casos como el presente, la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en el artículo 230 de la Carta Política. Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada y de lograr que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Más aún, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor, y no obstante que esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión que tomará la Sala en esta sentencia para actualizar la pensión de jubilación reconocida al demandante, habida cuenta que la ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos, como también lo ha señalado la Corte Constitucional (sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997). PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Debe existir congruencia entre lo pedido y la decisión. La sentencia no puede salirse de este marco / SENTENCIAPrincipio de congruencia Debe precisar la Sala que desacertado resulta el enfoque que le dio el Tribunal al

problema planteado por el demandante, pues, ciertamente, como lo anota el recurrente en su escrito de apelación, la controversia no podía girar en dilucidar si tenía derecho a la pensión bajo la Ley 6ª de 1945, ya que tal derecho le fue reconocido por la entidad demandada, con base en dicha normatividad, mediante la Resolución No. 00397 del 24 de junio de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-6877-01(5081-01)

Actor: JOSUE VELASQUEZ GONZALEZ Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “C” el 1º de junio de 2001, en el proceso instaurado por el señor JOSUE VELASQUEZ GONZALEZ. contra el

FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 820 del 22 de junio de 1999, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital

“FAVIDI”, por la cual se resolvió negativamente la petición de reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicita se reliquide la pensión de jubilación, con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, actualizando los valores con base en el I.P.C. y con los aumentos de ley, desde la fecha en que se retiró del servicio (16 de agosto de 1986) hasta el 1° de enero de 1994, fecha en que cumplió 50 años de edad. Manifiesta que le fue reconocida una pensión de jubilación por la entidad demandada; que elevó petición con el fin de que le fuera reliquidada su pensión, solicitud que fue negada mediante el acto acusado. Expresa que tiene derecho a que su monto pensional se liquide con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, actualizando los valores devengados con base en la variación del I.P.C. o la corrección monetaria, lo que sea más favorable, según los índices o porcentajes de variación arrojados entre el 16 de octubre de 1986, fecha de retiro del servicio y el 1º de enero de 1994, fecha esta última en que cumplió la edad para acceder al derecho pensional. Alega que en el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y la fecha en que cumplió los 50 años, se produjo un deterioro sustancial en la capacidad adquisitiva del dinero producto del fenómeno inflacionario que afecta a la economía colombiana; que por ello recibe una pensión con poder adquisitivo inferior a la que tiene derecho.

2.- La entidad demandada no dio contestación oportuna de la demanda. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifiesta que la norma aplicable al demandante es el Decreto Ley 3135 de 1968, ya que al entrar a regir la Ley 33 de 1985 llevaba 15 años, 3 meses y 11 días de servicio a la Nación, por lo cual su edad para adquirir el derecho a la jubilación es de 55 años, ya que con el Distrito tan sólo llevaba 4 años, 3 meses y 27 días y, por lo tanto, no le eran aplicables al entrar a regir la ley 33 de 1985 las disposiciones sobre edad de jubilación de la Ley 6ª de 1945, en especial el artículo 17 que permitía pensionarse a los 50 años de edad a los empleados del orden territorial. Señala el a quo que el demandante no adquirió status pensional o derecho a la pensión de jubilación o vejez al cumplir los 50 años, sino al llegar a los 55 el 1º de enero de 1999, que, por ello, no resulta acreditado el derecho pretendido en la demanda a la reliquidación de la pensión de jubilación. EL RECURSO DE APELACION La parte actora, inconforme con la decisión del Tribunal, la apela en la oportunidad procesal pertinente. En su escrito de alzada manifiesta que la sentencia no está en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, ni siquiera, según dice, en relación con las excepciones propuestas. Expresa que el fallo se adentra en disquisiciones relacionadas con el reconocimiento de la pensión, para concluir que no tenía derecho al

reconocimiento de la pensión a los 50 años sino a los 55, cuando las pretensiones no estaban dirigidas a ese aspecto y tampoco se estaba demandando la nulidad del reconocimiento de la pensión. Alega que los hechos relatados de manera clara en la demanda y reproducidos en la sentencia, que dieron origen al reconocimiento de la pensión, ocurrieron antes de la presentación de la demanda y por lo tanto no es dable al Tribunal pronunciarse sobre ellos, dado que no están en discusión. Manifiesta que cumplió los 20 años de servicios al Estado en forma discontinua trabajando para el Distrito de Bogotá y por lo tanto tenía derecho y obligación de solicitarle el reconocimiento de la pensión al Distrito, como en efecto lo hizo, que finalmente dicha entidad le reconoció la pensión aplicándole las normas vigentes para el nivel territorial, más favorable que las del nivel nacional, es decir la Ley 6ª de 1945 y sus decretos complementarios. Finalmente, señala que el fallo omitió hacer un análisis del acto impugnado y desbordó en disquisiciones que no corresponden a las pretensiones, las cuales no se refieren al derecho a la pensión, dado que la misma fue reconocida mediante acto en firme que no ha sido demandado, que la censura que presentó se circunscribe a la forma de liquidar el monto pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado al 1° de enero de 1994. Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisar la Sala que desacertado resulta el enfoque que le dio el Tribunal al problema planteado por el demandante, pues, ciertamente, como lo anota el recurrente en su escrito de apelación, la controversia no podía girar en dilucidar si tenía derecho a la pensión bajo la Ley 6ª de 1945, ya que tal derecho le fue reconocido por la entidad demandada, con base en dicha normatividad, mediante la Resolución No. 00397 del 24 de junio de 1996, como da cuenta el folio 37 del expediente. Tal acto administrativo se encuentra en firme, ya que no ha sido anulado por esta jurisdicción. Tampoco fue objeto de censura alguna por el demandante, luego mal podía el a quo examinar sus términos, habida cuenta que la pretensión del actor se centró básicamente en la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicio, pero debidamente actualizado al 1° de enero de 1994, conforme al Indice de Precios al Consumidor. A este punto se reduce la contienda; por ello, la sentencia, para respetar el principio de congruencia entre lo pedido y la decisión, no puede salirse de tal marco, como lo hizo equivocadamente el a quo. El asunto pues se contrae a establecer si al liquidar la pensión al actor se debe tomar nominalmente el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, que lo fue el comprendido 16 de agosto de 1985 al mismo día y mes de 1986, o si, por el contrario, este valor debe actualizarse al 1º de

enero de 1994, fecha en la que se cumplió el requisito de edad con el cual se consolidó el derecho pensional. Da cuenta el plenario (fl. 37) de la Resolución No. 00397 del 24 de junio de 1996, por la cual le fue reconocida al demandante la pensión de jubilación a partir de enero 1º de 1994, en cuantía de $98.700.oo mensuales; el citado acto, al desatar el recurso de reposición que interpuso el demandante, consideró, para decidir el reconocimiento, que el demandante tenía derecho a la citada prestación al cumplir los 50 años de edad, por ser aplicable en su caso el parágrafo 20 de la Ley 33 de 1985., que le permitía estar gobernado por la Ley 6ª de 1945. La precitada resolución tomó como base salarial el promedio de lo devengado en el último año de servicios (1985-1986), sin embargo, para la Sala, liquidar la pensión de jubilación al demandante con fundamento en una suma devaluada, sin duda, implica desconocer el hecho notorio de la inflación. Si bien por mandato de la ley aplicable al actor, la pensión se liquidaba sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en este momento no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991 como los que contienen los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de

las pensiones legales”. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda en nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer, en casos como el presente, la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en el artículo 230 de la Carta Política. Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada y de lograr que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. La Corte Constitucional en sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló: “...La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos reales

con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.”1 Mas aún, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor, y no obstante que esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión que tomará la Sala en esta sentencia para actualizar la pensión de jubilación reconocida al demandante, habida cuenta que la ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos, como también lo ha señalado la Corte Constitucional (sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997. Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó: 1 Sentencia del 28 de agosto de 1997. SU 400/97. Corte Constitucional. Mag. P. Dr. José Gregorio Hernández G. “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creo la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53.......

Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar la pensión.” Es pues el anterior sustento normativo y jurisprudencial el que lleva a la Sala en este caso concreto a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con base en la asignación salarial que devengó durante el último año de servicios, actualizada conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del primero (1º) de junio de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Sub Sección “C” dentro del proceso promovido por JOSUE

VELASQUEZ GONZALEZ contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA “FAVIDI”.

En su lugar, SE DISPONE: DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No. 820 del 22 de junio de 1999 proferido por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá.

ORDENASE al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”- FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE SANTA FE DE BOGOTA ACTUALIZAR LA BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION del señor JOSUE VELASQUEZ GONZALEZ, desde el 16 de agosto de 1986 hasta el 1º de enero de 1994, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Se ordenará que la suma a pagar se ajuste, según la siguiente fórmula por corresponder a un monto fijo, así: R = Rh índice final índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es el promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial vigente a la fecha del período de liquidación pensional. Una vez determinada la mesada pensional actualizada a 1994, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, la entidad reconocerá y liquidará los reajustes pensionales de los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable. Posteriormente, se establecerá la diferencia resultante entre lo que pagó la entidad como consecuencia del reconocimiento pensional y lo que debe cancelar en cumplimiento de esta sentencia. De dichas sumas se descontará el valor de los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado. La suma insoluta o dejada de pagar, una vez efectuados los

descuentos de rigor, será objeto de ajuste de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., desde la fecha en que se dejó de pagar la obligación correspondiente hasta la ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial Donde el VALOR PRESENTE (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de pagar al pensionado por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin actualizar y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La Administración pagará intereses sobre las sumas así adeudadas, en el evento previsto en el art. 177 del C.C.A. La Administración cumplirá la sentencia a términos del art. 176 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (e)