CE-25000-23-25-000-2000-00077-02(1231-08)-2010

INSUBSISTENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00077-02(1231-08)

Actor: ANGELA MARIA CORTES BERNAL Demandado: HOSPITAL VISTA HERMOSA PRIMER NIVEL ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Ángela María Cortés

Bernal contra el Hospital Vista Hermosa 1er Nivel E.S.E. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 170 de 13 de agosto de 1999, mediante la cual el Gerente del Hospital Vista Hermosa 1er Nivel (E.S.E.), declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Bacterióloga Código 352 Grado 14. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; se paguen de todos los sueldos, primas, bonificaciones, aumentos salariales, vacaciones y prestaciones sociales desde la insubsistencia hasta el reintegro; indexando las

sumas a pagar y dando cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: Fue nombrada en el cargo de Profesional Universitaria para prestar el Servicio Social Obligatorio a partir de 23 de septiembre de 1992; una vez acreditado el requisito fue nombrada en el mismo empleo el 8 de octubre de 1993 hasta la insubsistencia. La entidad demandada incumplió la obligación legal de inscribir a sus empleados en Carrera Administrativa Extraordinaria, tal como lo ordenaba el Acuerdo 12 de 1987 del Concejo Distrital; el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1344 de 1990; la Ley 27 de 1992 y el Decreto 1421 de 1993. En 1997 la entidad demandada convocó a concurso a unos empleos, pese a haberse denunciado irregularidades en la formulación de la Convocatoria. La entidad demandada retiró a la actora del cargo y la reincorporó mediante Resolución No. 107 de 31 de mayo de 1999. La demandante estuvo en licencia de maternidad de 21 de mayo a 12 de agosto de 1999, conforme con la certificación emanada por la E.P.S. FAMISANAR. La demandante fue arbitrariamente removida de su cargo a través del acto acusado. El cargo del cual fue declarada insubsistente es distinto de aquel para el cual participó en el Concurso dispuesto por la entidad demandada. El último sueldo devengado ascendió a $1049.295. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas citó las siguientes: Artículos 2, 25, 53 y 125 de la Constitución Nacional.

Artículo 39 del Decreto 1848 de 1969. Artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 31 de agosto de 2006 (fls. 157 a 169 cno. ppal), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando el pago de 8 días de salario y el reconocimiento de las prestaciones sociales durante dicho lapso, con base en las siguientes razones: Recapituló la situación fáctica indicando que resolverá los cargos sustentados respecto de la irregularidad en el concurso de méritos; la falsa motivación del acto acusado y el estado de lactancia de la demandante al momento de la insubsistencia. Si bien la parte actora cuestionó el concurso efectuado al interior de la entidad accionada, no demandó el nombramiento de la persona que ganó el primer lugar en la lista de elegibles. Afirma también, que todos los requerimientos efectuados como consecuencia de las presuntas irregularidades en el Concurso fueron resueltos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Concluye que en definitiva no existe cuestionamiento alguno sobre el concurso y el nombramiento efectuado en reemplazo de la actora. Destaca como factor importante, que la demandante encontrándose en provisionalidad, fue reemplazada por una persona que superó el Concurso de Méritos, logrando acreditarse a través de una Convocatoria Pública iniciada el 21 de noviembre de 1997. El nombramiento provisional se ha considerado de naturaleza precaria, asimilándose al de libre nombramiento y remoción, sin que le asista fuero alguno de estabilidad en razón a que no se logró mediante el mérito como elemento

relevante para acceder al servicio público conforme lo dispone el artículo 125 de la Constitución Nacional. Sobre la falsa motivación indica que si bien existió una imprecisión en la redacción del acto, consistente en que la insubsistencia se produjo por la Convocatoria a Concurso, lo que muestra es que la declaratoria de retiro se produjo por la necesidad de nombrar a un empleado seleccionado a través del sistema de méritos, situación que no fue controvertida y que evidencia la causa de la insubsistencia de la actora. En cuanto a la situación de maternidad y lactancia indica que a la actora le fue concedida una licencia del 21 de mayo al 12 de agosto de 1999 dando cumplimiento al artículo 62 de la Ley 443 de 1998. Empero advierte que tal licencia debió prolongarse hasta el 21 de agosto y no hasta el 13 del mismo mes cuando fue declarada insubsistente. Concluye que la mujer que desempeñe un cargo en provisionalidad y se encuentre embarazada, tiene derecho a que su nombramiento se prorrogue por 3 meses más, agotándose así el amparo que la ley brinda a las mujeres que desempeñan cargos en provisionalidad, a efectos de que no queden desprotegidas. No encuentra razonable ni legal que el estado de embarazo otorgue el derecho a permanecer en un cargo cuando no se ha accedido a través de un concurso de méritos, más aún cuando éste es el criterio que privilegió el Constituyente para el ingreso a la función pública. En todo caso, como la entidad demandada no cumplió con el tiempo de protección establecido en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, ordenó el pago de

8 días de salario y lo correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 209-211 cno. ppal), con base en los siguientes argumentos: El A-quo olvidó que el nombramiento de la demandante ocurrió en vigencia de la Ley 443 de 1998, toda vez que se efectuó mediante Resolución No. 107 de 31 de mayo de 1999 y que el Concurso de Méritos que se efectuó fue para el empleo de Bacterióloga Código 3245 de 8 horas, es decir, para un cargo diferente al que estaba ostentando de Bacterióloga Grado 14 Código 352. El Decreto 1330 de 13 de julio de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998, indicaba en materia de provisionalidad, que el empleado permanecía en el cargo hasta cuando se reglamentara, convocara y culminara el proceso de selección para la provisión definitiva sin que pudiese declararse insubsistente el nombramiento. A su vez, el Decreto 2504 de 10 de diciembre de 1998 (art. 3) estipula que los empleados en provisionalidad podían participar en los procesos de selección cuya duración era de 1 año, permaneciendo en consecuencia en sus cargos. La decisión de primera instancia desconoció que la actora aunque estaba en provisionalidad no podía ser declarada insubsistente hasta cuando culminara el proceso de provisión del empleo. Reitera que la motivación de la sentencia apelada es ambigua, equivocada, impertinente y sesgada, pues qué tiene que ver para los fines de la insubsistencia

que se hubiera convocado a concurso de méritos a un empleo diferente al desempeñado. La insubsistencia obedeció a causas distintas del buen servicio, pues en realidad se produjo por el estado de lactancia en que se encontraba la actora. La entidad demandada no estaba en la obligación de motivar el acto acusado, pero como lo efectuó debió ser coherente, clara, lógica y precisa en la determinación de las razones que tuvo en cuenta para la decisión garantizando el derecho de defensa. Aduce que el A-quo no dijo nada respecto del estado de lactancia de la actora y que no aplicó la Jurisprudencia vigente para el momento de la insubsistencia (sentencia de 28 de agosto de 1996, Exp. No. S-638, M.P. Dr. Carlos Orjuela). No entiende qué quiso decir el Tribunal al anular parcialmente el acto acusado, habida consideración que la decisión atacada sólo determinó la declaración de insubsistencia, siendo esta la pretensión de la demanda. Le surge la duda si lo parcial de la nulidad es directamente proporcional a la insubsistencia, en cuyo evento sería una parcial o mediana insubsistencia anulada. No entiende porqué la condena es de 8 días de salario, “si al lapso de 4 meses de la provisionalidad se debe agregar los tres meses que señala el artículo 62 de la Ley 443/98 y que el a quo cita como soporte legal de su ahora cuestionada decisión. Entendemos, que este otro error está en sumar los mencionados tres meses al período de la licencia por maternidad desde su inicio, y no, al término de la provisionalidad como lo ordena dicha norma.”.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previa las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de Bacterióloga Grado 14 Código 352 del Hospital Vista Hermosas 1er Nivel E.S.E., o si por el contrario adolece de causal de nulidad por haberse efectuado durante la etapa de lactancia. ACTO ACUSADO Resolución No. 170 de 13 de agosto de 1999, mediante la cual el Gerente del Hospital Vista Hermosa 1er Nivel (E.S.E.), declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Bacterióloga Código 352 Grado 14. (fl. 2 y 3 cno ppal) La Resolución acusada formuló como motivación que mediante Convocatoria 24 de 21 de noviembre de 1997 se dispuso el Concurso Abierto para proveer el cargo de Bacteriólogo de 8 horas Código 3245 del Departamento de Atención en Salud Subdirección del Hospital Vista Hermosa 1er Nivel de Atención con una asignación de $630.608. Que la Resolución No. 088 de 13 de mayo de 1999 conformó la lista de elegibles con las personas que aprobaron el Concurso en estricto orden de mérito, debiéndose en consecuencia declarar insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Universitario VIIIC (Profesional de Laboratorio 8 horas) Código 332035 del Grupo de diagnóstico tratamiento y rehabilitación del Departamento de Atención en Salud Subdirección Hospital Vista Hermosa 1er

Nivel de Atención 114. Advierte el aludido acto acusado que por Resolución No. 107 de 31 de mayo de 1999, la actora fue reincorporada en el cargo de Bacteriólogo Grado 14 Nivel Profesional Código 352 del Hospital Vista Hermosa 1er Nivel E.S.E. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación Laboral Conforme consta en la Resolución No. 170 de 31 de agosto de 1999, proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa, la actora ingresó a prestar sus servicios a la entidad hospitalaria a través de nombramiento provisional dispuesto en la Resolución No. 1970 de 27 de septiembre de 1993, en el cargo de Profesional Universitaria VIIIC (Profesional de Laboratorio 8 horas) Código 332035 Grupo de Atención diagnóstico tratamiento y rehabilitación del Departamento de Atención en Salud –Subdirección Hospital Vista HermosaLicencia de Maternidad. Según el Certificado de Incapacidad o Licencia por Maternidad, expedido por la E.P.S. FAMISANAR LTDA el 27 de mayo de 1999 (fl. 65 cno ppal) la actora cumplió con 84 días de licencia entre el 21 de mayo y el 12 de agosto de 1999. Reincorporación al cargo. Como indica la Resolución No. 170 de 31 de agosto de 1999, proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa (fl. 2), la actora fue reincorporada en el cargo de Bacterióloga Grado 14 Nivel Profesional Código 352. Lista de Elegibles Convocatoria No. 024 de 21 de noviembre de 1997.

La Resolución No. 088 de 13 de mayo de 1999, emanada del Gerente del Hospital Vista Hermosa, estableció la lista de elegibles en orden de mérito como resultado del concurso abierto efectuado mediante la Convocatoria No. 024 de 21 de noviembre de 1997 para el empleo de Bacteriólogo. El orden del mérito fue el siguiente: No. DE NOMBRE DEL DOCUMENTO DE PUNTAJE TOTAL PUESTO ASPIRANTE IDENTIDAD 1 HENAO LUZ MARINA 51.957.266 81.4 2 CELY BERNAL ARIEL 9.253.823 76.6 3 SEGURA ANA MARÍA 51.794.875 73.6 4 SERRANO SANDRA 51.826.046 63.7 5 GOMEZ SONIA LUCIA 51.554.079 59.2 6 AGUIRRE CLAUDIA 21.094.816 53.2 7 URREGO BARRERA M 52.026.261 51.2 8 CASTILLO ADRIANA 52.189.907 49.1 12 BERNAL ANGELA 51.855.969 Sin puntaje. MARIA

ANÁLISIS DE LA SALA.

Normatividad Aplicable y Antecedentes Jurisprudenciales. El artículo 53 de la Constitución Nacional prevé la protección a la maternidad, entendida en la especial atención y cuidado por parte del Estado, no sólo respecto de la madre sino también de la criatura que está por nacer. Esto implica desde luego la efectividad del fuero de maternidad, siendo la materialización del derecho objetivo. El artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, establece la prohibición del despido durante la etapa del embarazo, con el siguiente tenor literal:

“PROHIBICIÓN DE DESPIDO. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si es empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.” (Negrillas) A su vez, el artículo 39 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, dispuso: “1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. (Negrillas)

ARTICULO 40. PRESUNCIÓN DE DESPIDO POR EMBARAZO. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.” Sobre el particular el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia S-638 de 28 de agosto de 1996, M. P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, actora: Gloria Marina Vanegas Castro, Demandado: Municipio de Cúcuta, citada en la sentencia de la misma Corporación de 19 de junio de 2008, Exp. No. 41001-2331-000-1995-08400-01(5848-05), actora: DEYANIRA MUNAR VIDARTE, M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expresó lo siguiente: “Con base en estos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, éste se presume ilegal. Debe recordarse además, que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública sólo puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe respectivo del organismo” durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de

1969, reglamentario del anterior, —presunción de despido por embarazo—, repite estas previsiones. Esto es, que regularmente los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”. Empero, en esos casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en este supuesto se presume que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal…” Por su parte, el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, previó respecto de las mujeres en estado de embarazo, que: “Artículo 62. Protección a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración de éstos se prorrogará automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto. Cuando una empleada de carrera, en estado de embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de

maternidad. (Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE) Parágrafo. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su estado de embarazo.” CASO CONCRETO El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989, dispone que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. La anterior normativa marca el ámbito dentro del cual el Ad-quem debe valorar la impugnación interpuesta en el presente caso, disponiéndose en consecuencia el estudio de los argumentos esbozados en el recurso de alzada por la parte actora.

Cargo Primero: el Concurso de Méritos que se efectuó fue para el empleo de Bacterióloga Código 3245 de 8 horas, es decir, para un cargo diferente al que estaba ostentando de Bacterióloga Grado 14 Código 352.

El hecho primero de la demanda indicó lo siguiente: “La Dra. ANGELA MARÍA CORTÉS BERNAL, prestó sus servicios al Hospital demandado inicialmente como Profesional Universitario, en Servicio Social Obligatorio a partir del 23 de septiembre/92 y

posteriormente como Profesional Universitario desde el 8 de octubre de 1993 hasta la fecha de desvinculación” Los hechos sexto y noveno adujeron que: “6. Por otra parte, y para abundar en los desaciertos, la demandada efectuó una reincorporación de la demandante en el cargo del cual es hoy retirada, a través de la Resolución 107 del 31 de mayo de 1999.

9. El cargo del cual fue removida la demandante es distinto a aquel por el cual participó en uno de los concursos cuestionados y a que se aludió con antelación.” Entretanto, la Resolución No. 170 de 31 de agosto de 1999, proferida por el Gerente del Hospital Vista Hermosa, informó que la actora ingresó a prestar sus servicios en el cargo de Profesional Universitaria VIIIC (Profesional de Laboratorio 8 horas) Código 332035 Grupo de Atención diagnóstico tratamiento y rehabilitación de Departamento de Atención en Salud –Subdirección Hospital Vista Hermosa-; que fue reincorporada en el cargo de Bacterióloga Grado 14

Nivel Profesional Código 352 y declarada insubsistente en el cargo de Bacteriólogo Grado 14 Nivel Profesional Código 352. Por su parte, la lista de elegibles (Resolución No. 088 de 13 de mayo de 1999) dentro de la Convocatoria No. 024 de 21 de noviembre de 1997, indicó que el empleo a proveer fue el de Bacteriólogo. Observa la Sala que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada durante aproximadamente 6 años, tiempo durante el cual la Planta de Personal de las entidades públicas fueron modificando la clasificación y nomenclatura de los

empleos según las disposiciones legales. Ejemplo de esto es el artículo 65 de la Ley 443 de 1998, que preceptúa el siguiente tenor literal: “ARTICULO 65. SISTEMA GENERAL DE NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS. Habrá un sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos, con funciones y requisitos generales mínimos para las entidades que deban regirse por las disposiciones de la presente ley, al cual se sujetarán las autoridades que de conformidad con la Constitución y la ley son competentes para adoptar el sistema respecto de su jurisdicción. El Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública, asesorarán a las entidades territoriales para la adopción del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos.” La anterior normativa evidencia la necesidad de reestructurar los empleos de la Administración Pública, ordenado un sistema general de clasificación de los cargos y requisitos, con lo cual se desvirtúa el argumento de la parte actora según el cual el empleo del cual fue declarada insubsistente debió ser el mismo según nomenclatura y clasificación con aquel para el cual fue nombrada, ameritando en consecuencia negar el razonamiento formulado. No puede ordenar la Sala el reintegro al cargo de la actora simplemente con el argumento de que fue desvinculada en un empleo distinto para el que se posesionó al ingresar a la entidad, pues tal argumento no enerva la presunción de legalidad, como quedó anotado, siendo ajustado aceptar la motivación de la declaratoria de insubsistencia de la actora en consideración a la justa causa existente, cual fue el concurso de méritos para proveer las vacantes de la entidad.

Segundo Cargo. El Decreto 1330 de 13 de julio de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998, ordena la permanencia del empleado provisional hasta cuando se reglamentara, convocara y culminara el proceso de selección para la provisión definitiva del cargo. La Sala despachará desfavorablemente el cargo formulado porque el Decreto 1330 de 1998, no fue citado como norma violada y explicado el alcance en el concepto de violación de la demanda, situación que restingue su estudio por parte de la segunda instancia habida consideración que la parte demandada no tuvo oportunidad de controvertir tal razonamiento dentro de la oportunidad legal. En todo caso se dirá, que el Decreto 1330 de 1998 si bien es cierto otorgo estabilidad (art. 1) a los empleado provisionales hasta la culminación de los concursos, también lo es, que dicha norma fue derogada expresamente al poco tiempo de su expedición a través del Decreto 1754 de 25 de agosto de 1998 (art. 1). Tercer Cargo. La insubsistencia obedeció a causas distintas del buen servicio, pues se efectuó en el estado de lactancia. Sobre el particular, la tesis que ha venido aplicando la Sala y que fue transcrita en párrafos precedentes (sentencia S-638 de 28 de agosto de 1996, M. P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, actora: Gloria Marina Vanegas Castro, Demandado: Municipio de Cúcuta), esgrime que la empleada pública sólo podrá ser removida mediante resolución motivada del jefe respectivo del organismo durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; existiendo la presunción

de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro del tiempo de gestión o los tres meses siguientes al parto. Esta Sala al abordar la declaratoria de insubsistencia de una empleada en provisionalidad en estado de embarazo, indicó lo siguiente: “Si bien una vez elaborada la lista de elegibles debe la Administración cumplir los términos legales para el período de prueba, nombramiento y posesión conforme lo establece el ordenamiento jurídico, también lo es, que estamos frente a una norma preponderantemente protectora del derecho a la maternidad que obligaba a motivar el acto acusado tal como quedó establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, situación suficiente para declarar la nulidad del acto acusado. Ahora bien, Laura Daniela Gámez González1 nació el 1 de julio de 1998, conforme consta en el Registro Civil de Nacimiento, presumiéndose que la fecha de la concepción fue cercana al 1 de octubre de 1997, es decir antes de la publicación de la Convocatoria No. 012 de 21 de noviembre de 1997, siendo informada tal situación a la Administración el 28 y 29 de enero de 1998 y declarada la insubsistencia por Resolución de 20 de febrero de 1998. (Negrillas del texto) La anterior cronología advierte que el Hospital de Fontibón II Nivel tuvo conocimiento del embarazo semanas antes de la insubsistencia, surgiendo la obligación de proteger los derechos de la empleada durante la gestación y la licencia de maternidad sin excepción alguna.” Observa la Sala, que la Legislación establece que para ordenar la declaratoria de

insubsistencia de una empleada en estado de embarazo es requisito motivar el acto por parte del Jefe del Organismo, situación que como quedó establecida se presentó en el plenario aceptándose como justa causa la insubsistencia de la demandante. Ahora bien, la entidad demandada respetó la licencia de maternidad habida cuenta que la declaratoria de insubsistencia se produjo mediante Resolución 170 de 31 de agosto de 1999, rigiendo a partir de la fecha de su expedición y la licencia de maternidad se prolongó hasta el 12 de agosto del mismo año, es decir, antes del retiro de la entidad, estando facultada para tal efecto por el concurso de méritos y porque en todo caso se encontraba en provisionalidad en el cargo. Si bien, la entidad motivó el acto de insubsistencia luego de la licencia de maternidad sin estar obligada a ello, la Sala encuentra que la motivación concedió más garantías para la defensa y no puede ser utilizada como causal de nulidad del acto atacado, ameritando en consecuencia negar el cargo formulado. Cuarto Cargo. La entidad demandada no estaba en la obligación de motivar el acto acusado, pero como lo efectuó debió ser coherente, claro, lógico y preciso en la determinación de las razones que tuvo en cuenta para la decisión garantizando el derecho de defensa. 1 Hija de la demandante. La Sala encuentra que este argumento ya fue resuelto en las explicaciones precedentes, cuando se indicó que el cargo declarado insubsistente no debió tener la misma nomenclatura y clasificación a aquel para el cual fue posesionada la actora al ingresar al Hospital Vista Hermosa. Quinto Cargo. No entiende la orden de anular parcialmente el acto acusado, que

determinó únicamente la declaración de insubsistencia, y no el pago de la licencia de maternidad. La Sala acepta el argumento planteado por cuanto el acto acusado únicamente declaró la insubsistencia de la demandante, sin advertir el pago de la indemnización por la licencia de maternidad, siendo impropio anular parcialmente el acto administrativo. Empero, como la demandante es apelante única no puede esta instancia entrar a revocar la orden de la primera instancia desmejorando la condena en aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989, habida cuenta que la licencia se pagó en su integridad. Sexto Cargo. No entiende porqué la condena es de 8 días de salario, “si al lapso de 4 meses de la provisionalidad se debe agregar los tres meses que señala el artículo 62 del Ley 443/98 y que el a quo cita como soporte legal de su ahora cuestionada decisión.”. El cálculo efectuado por el A-quo respecto de la licencia de maternidad inició a contarse del 21 de mayo hasta el 21 de agosto de 1999, indicando que como fue desvinculada el 13 de agosto del mismo año se le adeudan 8 días de salario y prestaciones sociales. La Sala observa que, dicho cálculo no se ajustó a la licencia otorgada de 84 días acreditada por FAMISANAR (fl. 65 cno ppal), y que concluiría que la entidad respetó el tiempo de la licencia, sin que exista la posibilidad de la condena de los 8 días dispuesta por el Tribunal, empero, como tal situación no fue impugnada por

el Hospital Vista Hermosa de Bogotá, D.C., esta instancia no puede entrar a revocar el proveído impugnado. En este orden de ideas, como la declaratoria de insubsistencia se efectuó con posterioridad a la licencia de maternidad, el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 31 de agosto de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente la Resolución No. 170 de 13 de agosto de 1999, dentro de la demanda incoada por Ángela María Cortés Bernal contra el Hospital Vista Hermosa de Bogotá, D.C., por las razones planteadas en la parte considerativa. Reconócese personería al Doctor Uldarico Soto Rojas, como apoderado de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 232 del cuaderno princ