CE-25000-23-25-000-2000-00910-01(27884)A-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega. Caso licitación pública de contrato de obra para la construcción de la avenida Ciudad Villavicencio entre Avenida Primero de Mayo hasta Autopista Sur y el diseño y construcción del viaducto sobre el río Tunjuelito, en Bogotá / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Exigencia de paz y salvo de la DIAN en procesos de contratación estatal / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad por eventuales vicios de trámite en la elaboración de las leyes / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Actos precontractuales FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 - ARTICULO 53 PARAGRAFO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00910-01(27884)A

Actor: VIAS Y CONSTRUCCIONES VICON S. A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(ASUNTOS CONTRACTUALES) (APELACION SENTENCIA) Temas: Control judicial de actos precontractuales: evolución jurisprudencial.

Idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para enjuiciar la legalidad de un acto precontractual. Excepción de inconstitucionalidad puede ser solicitada ante cualquier juez. El adjudicatario debe ser vinculado como litis consorcio necesario cuando se demanda el acto de adjudicación. Uniones temporales y consorcios pueden comparecer en juicio a pesar de no ostentar personería jurídica. Valor probatorio de las copias simples. La determinación del mejor derecho del demandante impone evaluar los términos de todas las ofertas presentadas. Presunción de constitucionalidad de las leyes. Excepción de inconstitucionalidad. Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad por eventuales vicios en trámite de elaboración de las leyes. Exigencia de paz y salvo de la DIAN en procesos de contratación estatalArt. 53 par. 3º Ley 550 de 1999. La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 4 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO En 1999 el Instituto de Desarrollo Urbano adelantó un proceso de licitación pública IDU-LP-DTC-128-1999, cuyo objeto fue la construcción de la avenida Ciudad Villavicencio de avenida Primero de Mayo hasta autopista Sur y el diseño y

construcción del viaducto sobre el río Tunjuelito, en Bogotá, el demandante considera que la entidad no ha debido excluir su oferta por no acreditar un paz y salvo con la DIAN y que, en consecuencia, ha de indemnizársele pues estima que la suya era la mejor propuesta que podía ser adjudicataria.

ANTECEDENTES

1. Lo que se pretende El 13 de abril de 2000, las sociedades Vías y Construcciones S.A.-Vicón S.A., Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. y Proyectos y Construcciones Civiles y Viales Ltda., PIV Ingeniería Ltda. (quienes conformaron la Unión Temporal VRP) presentaron, por intermedio de apoderado judicial, demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, en la cual solicitaron las siguientes declaraciones y

condenas:

1. Se declare la responsabilidad del IDU por los hechos que dieron lugar a las violaciones normativas que se mencionan en el capítulo denominado ‘Disposiciones violadas y concepto de la violación’.

2. Se declare para los efectos del presente proceso, la nulidad, por violación de la Ley, de la resolución de adjudicación n.° 0372 de fecha 2 de marzo del año 2000 proferida por el IDU.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca plenamente el derecho violado a los proponentes, para lo siguiente: a) Se condene al IDU a pagar a los proponentes la suma de $3.024.354.445 por concepto de las indemnizaciones por el lucro cesante.

Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de administración, imprevistos y utilidad (AIU) señalado en

la misma y que habrían obtenido los proponentes si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la Ley 80 de 1993 y en los pliegos. b) En subsidio de la petición indicada en el literal a) anterior, se condene al IDU a pagar a los proponentes la suma de $2.749.413.132 por concepto de la indemnización por el lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de utilidad y administración (A.U.) señalado en la misma y que habrían obtenido los proponentes si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la Ley 80 de 1993 y en los pliegos. c) En subsidio de las peticiones indicadas en los literales a) y b) anteriores se condene al IDU a pagar a los proponentes la cantidad de $412.411.970 por concepto de la indemnización por el lucro cesante. Dicha suma es la resultante de aplicar al valor total de la oferta el porcentaje de utilidad (U) señalado en la misma y que habrían tenido los proponentes si el proceso de licitación hubiera mantenido su curso de la manera como estaba previsto en la Ley 80 de 1993 y en los pliegos. d) Se condene al IDU a pagar a los proponentes la suma de $1.066.625 correspondiente a la indemnización por el pago de la póliza de seriedad de la oferta que tuvieron que cancelar los demandantes. e) Se condene a pagar a los proponentes la suma de $1.150.000 correspondiente a los gastos administrativos en que incurrieron los demandantes para la presentación de la oferta.

f) Se condene a pagar a los proponentes la suma de $10.000.000 correspondiente a los gastos en que incurrieron los demandantes por concepto del valor del pliego de condiciones. g) Se condene al IDU a pagar a los proponentes las costas, agencias en derecho y todos los demás perjuicios que se hayan causado con relación a los hechos referidos en esta demanda y que queden probados durante el curso del proceso. h) Los montos a que asciendan todas y cada una de las condenas a que se refieren los literales anteriores, se actualice al momento de la sentencia y que, de esa fecha en adelante, empiecen a generar intereses moratorios hasta que se realice su pago efectivo. En apoyo a sus pretensiones, la parte demandante relató que mediante Resolución n.° 1280 de 29 de octubre de 1999, el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU ordenó abrir la licitación pública IDU-LP-DTC-128-1999, cuyo objeto fue la construcción de la avenida Ciudad Villavicencio de avenida Primero de Mayo hasta autopista Sur y el diseño y construcción del viaducto sobre el río Tunjuelito, en Bogotá, en la que participaron las sociedades demandantes a nombre de la “Unión Temporal VRP”. En el pliego de condiciones se estableció en el numeral 4.7, “Factores y criterios de evaluación y adjudicación”, que el contrato se adjudicaría a la propuesta mejor calificada y que se estimara más conveniente para la entidad, teniendo en cuenta unos factores de evaluación sobre una asignación máxima total de 1000 puntos. Alegó que en el documento de evaluación se encuentra un cuadro denominado

“Resumen de evaluación”, en donde aparece que la Unión Temporal VRP quedó en primer lugar. Señaló que el informe de evaluación permaneció en la Subdirección General del IDU del 1º al 7 de febrero de 2000 y que el IDU estudió las objeciones formuladas y que en cuanto la oferta de la Unión Temporal VRP las desestimó por encontrarlas injustificadas. Adujo que aunque fue requerido para que remitiera el paz y salvo de impuestos exigido por el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, dicha norma no podía aplicarse por cuanto ni la Ley 80, ni los pliegos de condiciones lo exigían. En el anexo n.° 1 de la Resolución 0372 de 2 de marzo de 2000 aparece la relación de los oferentes cuyas propuestas fueron rechazadas por no haber acreditado el paz y salvo con la DIAN, entre ellas la Unión Temporal VRP. Al rechazar esta oferta y la de otros oferentes, procedió a calcular nuevamente la media geométrica y a determinar así el orden de elegibilidad e hizo así una nueva reclasificación, con arreglo a la cual adjudicó a la Unión Temporal Solarte-PCA Ltda, mediante la Resolución n.° 0372 de 2 de marzo de 2000. Invocó como infringidos los artículos 2, 3, 4, 158 y 169 de la Constitución Nacional, la Ley 80 de 1993 y el artículo 5º de la Ley 57 de 1887. Refirió el contenido de los artículos 23, 25 (en especial 25.4), 28 de la Ley 80. Agregó que la Ley 550 de

1999 se refiere a la reactivación empresarial mediante la reestructuración de pasivos, por lo que no podía exigirse indiscriminadamente a todos los oferentes el paz y salvo previsto en esa ley. Expuso que el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 es contrario a los artículos 158 y 169 de la Constitución que establecen el principio de unidad de materia. Pidió que se inaplicara por inconstitucional, en los términos del artículo 4 superior. Finalmente indicó que se violó el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, por cuanto el IDU “prefirió aplicar una disposición no prevista a cumplir la Constitución, la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones de la licitación”.

2. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por auto de 15 de mayo de 2000, el cual fue notificado a la accionada el 6 de septiembre siguiente.

El IDU contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y en particular afirmó que la unión temporal demandante no acreditó su inscripción en Cámara de Comercio. Indicó que no es cierto que “se le hubiere atribuido el rechazo al nombre de la Unión Temporal VRP por no haber aportado el Paz y salvo de la DIAN, afirmación que constituye un hecho inveraz y temerario, por cuanto de conformidad con el texto de la prenombrada resolución no contiene rechazo que aparezca atribuido a la mencionada firma como se ha pretendido argumentar”. Tampoco es cierto que hubiera procedido a efectuar nuevos cálculos de evaluación.

El adjudicatario del contrato también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en términos similares a la entidad accionada. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda: (i) Se desconoció en la demanda que conforme a los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, el artículo 7 parágrafo 3º de la Ley 550 es una norma de obligatorio cumplimiento, por ser una norma posterior a la Ley 80. Las pretensiones han sido incoadas indebidamente “al invocar pretensiones de condenas y declaratoria de nulidad, sin que antes las hubiera solicitado como invocación de impugnación contra actos administrativos para que procediera formulación de los pedimentos que fueron impetrados por la parte demandante, los cuales no pueden tener la prosperidad por indebida acción instaurada”. (ii) Por indebida acumulación de pretensiones: por solicitar la inconstitucionalidad cuando ello no corresponde a la jurisdicción administrativa y por “carencia de presupuestos sustantivos en que funda las pretensiones de lo que se dispuso demandar”. También propuso como excepción la “legalidad del acto de adjudicación”, al estimar que se observaron los principios que rigen la contratación estatal y para la selección objetiva tuvo en cuenta los principios establecidos en el estatuto de contratación, pliego de condiciones, la Ley 550 de 1999 y las recomendaciones del Comité Técnico de Adjudicaciones. Destacó que de acuerdo con la evaluación de las propuestas, la Unión Temporal VRP no se encuentra ubicada dentro de los tres

primeros lugares de los puntajes de selección en sus aspectos técnicos, económicos, financieros y además con respecto al precio más favorable para merecer la categoría de hábil y haber sido seleccionada. Mediante proveído de 7 de mayo de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y agregó que la Corte en sentencia C 1185 de 2000 declaró inexequible el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 y por ello de no haberse presentado esta irregularidad ha debido adjudicarse la licitación a los proponentes demandantes. La entidad accionada adujo, además de lo expuesto en el proceso, que no fue allegada la prueba documental relacionada con el diligenciamiento de los requisitos que debían ser aportados de los demás proponentes que concurrieron al concurso licitatorio, para que de tal manera hubiera podido determinarse sobre el proceso de evaluación efectuado a cada uno de los concursantes y proponentes dentro del proceso de licitación. Insistió en las objeciones por error grave al dictamen pericial practicado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de mayo de 2004, profirió la sentencia objeto de impugnación y en ella resolvió acceder parcialmente a las pretensiones y declaró que la mejor propuesta fue la presentada por la Unión Temporal VRP y condenó en abstracto. Luego de hacer una relación de los medios de prueba obrantes en el plenario, destacó que el accionado confunde la demanda de inconstitucionalidad con la

excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución. Advirtió que al momento de abrirse la licitación no existía la Ley 550 de 1999 y ninguna norma legal exigía la presentación del paz y salvo de la DIAN, como tampoco lo exigió el pliego de condiciones y por ello “el proponente hoy demandante no estaba en la obligación de aportarlo”. Desestimó la objeción por error grave al dictamen pericial por cuanto los peritos “tuvieron en cuenta la prueba documental que obra en el expediente y especialmente el relacionado con el resumen de la evaluación de propuestas por parte del IDU. Igualmente los documentos a que alude el experticio, obran en forma material dentro de este proceso”. Contra la sentencia de primera instancia la demandada interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación, al estimar que el requisito previsto en el parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 no puede tomarse como modificación al pliego de condiciones y esta exigencia del paz y salvo con la DIAN no entorpecía el curso de la licitación, tanto que los demás proponentes no formularon reparo alguno al respecto y por el contrario todos lo cumplieron. Resaltó que el IDU en acato a lo previsto por el artículo 6 constitucional tenía la responsabilidad de cumplir y hacer cumplir ese precepto legal. Agregó que el fallo de nulidad que pone en entredicho la exigencia del referido paz y salvo, sólo resulta aplicable a partir de la expedición de esa sentencia la cual es muy posterior a la época de los hechos. Insistió en las razones expuestas para objetar por error grave el dictamen pericial rendido.

Mediante auto de 24 de septiembre de 2004 se dio traslado a las partes para alegar. La parte actora y el demandado reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso. El Ministerio Público conceptuó que había lugar a revocar la sentencia impugnada, al estimar que del texto de la resolución acusada no se desprende que la propuesta de la Unión Temporal VRP hubiese sido rechazada por no haber aportado el paz y salvo de la DIAN y ninguna otra prueba que obre en el expediente acredita dicho aserto. En cuanto a la inaplicabilidad del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, encontró que la exigencia del paz y salvo tributario allí prevista no constituye irregularidad alguna y que, por el contrario, era de obligatorio cumplimiento y se encontraba vigente y “que por ser de derecho público, se entiende incorporada a los pliegos”. Agregó que aunque la citada ley fue expedida luego de la fecha de apertura, no podía ser desconocida en su cumplimiento y aplicabilidad, máxime cuando la norma no había sido objeto de declaratoria de inexequibilidad, la que sólo vino a producirse el 13 de septiembre de 2000, mediante sentencia C 1185 de 2000. En punto de la evaluación de las propuestas, resaltó que el dictamen no es la prueba idónea, conducente y eficaz para demostrar el supuesto fáctico en el que se fundaron las pretensiones de la demanda, esto es, para concluir, como lo hacen los peritos, “que la propuesta de la Unión Temporal VRP fue calificada con

el mayor puntaje y era propuesta más favorable para el IDU” (f. 43 c. 2). En efecto, los peritos basan su dictamen en el pliego de condiciones y en la propuesta de la parte actora, desconociendo las demás propuestas presentadas en la licitación pública IDU-LP-DTC-128-1999, las que igualmente han debido estudiarse a la luz de los diferentes factores de evaluación, al igual que los diferentes análisis comparativos o de evaluación realizados por la entidad licitante. Concluyó que en este proceso no se logró establecer que la Resolución n.° 0372 de 2 de marzo de 2000 adolezca de irregularidad alguna constitutiva de causal de nulidad y, consecuentemente, no hay lugar a restablecer el derecho alegado por la parte actora. En audiencia de conciliación de 6 de abril de 2006, las partes acordaron lo siguiente:

1. Que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagará el 80% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de la parte demandante relacionada en la parte resolutiva de la misma condena que según actualización de la dirección técnica financiera de la entidad arroja la cifra de $572.908.947.oo en consecuencia el IDU acepta pagar el 80% de dicha cifra es decir la suma de $458.327.157.oo que se cancelarán dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de la conciliación por la Sala.

El Instituto de Desarrollo Urbano IDU reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. En atención al concepto rendido por el Ministerio Público en el cual

manifiesta que los documentos aportados al proceso obran en copia simple la entidad demandada siempre los ha considerado auténticos y para mayor abundamiento presenta en esta audiencia copia autenticada de los mismos para que obren en el proceso, dentro de los cuales se encuentra los antecedentes que no fueron tenidos en cuenta en la resolución de adjudicación”. Acuerdo que fue improbado por la Sala en proveído de 28 de septiembre de 2006, al estimar que “no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público”, decisión que fue confirmada el 24 de enero de 2007, al desatar el recurso de reposición interpuesto.

CONSIDERACIONES

I. El acto administrativo acusado El texto de la parte resolutiva de la resolución demandada es el siguiente:

Instituto de Desarrollo Urbano Alcaldía Mayor de Bogotá Resolución Número 0372 (2 de marzo de 2000) “Por la cual se adjudica la Licitación Pública IDU-LP-DTC-128-1999”. El Director Técnico de Construcciones del Instituto de Desarrollo Urbano, debidamente facultado por el acto administrativo de delegación suscrito por el Director General y en cumplimiento de lo previsto en la Ley 80 de 1993, (…) RESUELVE Artículo Primero. Adjudicar la Licitación IDU-LP-DTC-123-1999, cuyo objeto es contratar la construcción de la avenida Ciudad de Villavicencio de avenida Primero de Mayo hasta autopista sur y el diseño y construcción del viaducto sobre el río Tunjuelito en Santafé de Bogotá,

al proponente Unión Temporal Solarte-PCA Ltda., adjudicación que se hace por la suma de dieciséis mil seiscientos cuarenta y un millones ciento treinta y siete mil seiscientos noventa y ocho pesos moneda corriente (16.641.137.698 M/Cte.), desglosados de la siguiente manera: para los Estudios y Diseños la suma de setenta y un millones novecientos sesenta mil ocho pesos moneda corriente (71.960.008,oo M/Cte.) y para la construcción la suma de dieciséis mil quinientos sesenta y nueve millones ciento setenta y siete mil seiscientos noventa pesos moneda corriente (16.569.177.690,oo M/Cte.) y en un plazo de ejecución de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación escrita, impartida por el Director Técnico de Construcciones. Parágrafo 1º Para el caso en que el adjudicatario no suscriba el contrato correspondiente dentro del término señalado, quedará a favor del Instituto, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la Seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. Parágrafo 2º. En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la Entidad.

Artículo segundo.- De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra el presente acto de adjudicación no procede recurso alguno. Artículo tercero.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición Comuníquese y cúmplase Oscar Solórzano Piedrahita Director Técnico de Construcciones

II. Presupuestos procesales La acción procedente

1. La Sala tiene determinado1 que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para cuestionar la legalidad de los actos precontractuales y obtener la reparación de los daños causados con los mismos, en tanto no se haya celebrado el contrato, evento en el cual ésta es remplazada por la contractual en el actual régimen del artículo 87 Código Contencioso Administrativo, en tanto establece: Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, 1 Consejo de Estado, Sección Tercera (Subsección B), sentencia de 14 de octubre de 2011, exp. 20811, C.P.

Ruth Stella Correa Palacio. condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones o condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de esta acción no

interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá (sic) pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contendida en el Código de Procedimiento Civil. Norma esta que es producto de la evolución de la jurisprudencia en la interpretación de las normas que han regulado el tema, conforme se reitera a continuación2. El Decreto Ley 2304 de 1989, en sus artículos 17 y 233, modificó el régimen anterior del Decreto 01 de 1984, y al hacerlo suprimió la limitación que este consagraba en el sentido de que la impugnación de los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo pudiera realizarse después de la terminación o liquidación del contrato4, para permitir que la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho pudiera intentarse desde el momento de su expedición. De ahí que, a propósito de lo que debía entenderse por actos separables de los contratos, la jurisprudencia había definido que tal calificación estaba reservada

2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de junio de 2009, exp. 17.133, CP Ruth Stella Correa Palacio. 3 En cuanto al término para ejercer oportunamente la acción, preservó los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, so pena de que su inobservancia acarreara la caducidad (artículo 23). 4 El Texto original del Decreto ley 01 de 1984, luego modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, era del siguiente tenor: “ARTICULO 87. ACCIONES RELATIVAS A CONTRATOS. Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él. La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato. Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código.” –Subraya la Sala-. Sin embargo, a su vez el texto original del Decreto ley 01 de 1984 en el artículo 136 que fuera modificado por el artículo 23 del Decreto – ley 2304 de 1989, establecía: “ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) Las relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella. Los actos separables distintos del de

adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato (…)”. para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación, los cuales debían controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A. La jurisprudencia de la Sala respecto de la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, había señalado: No hay duda de que la contratación del Estado se produce a través de un procedimiento administrativo ‘...integrado por una serie de actos, hechos, reglamentos y simples actos en que se desenvuelve la función administrativa, o sea la actividad estatal residuaria...’ (José Roberto Dromi. ‘La Licitación Pública’ pág. 71); esta circunstancia ha permitido la distinción de varias etapas perfectamente definidas: la precontractual o de preparación del contrato que comprende la autorización de contratar (artículo 150-9 de la Constitución Política y la selección del co-contratante (arts. 27 a 45 del Decreto-Ley 222 de 1983), la de celebración, la del perfeccionamiento, la de la ejecución y la de la liquidación de los contratos. El desarrollo del procedimiento administrativo precontractual se nutre con actos jurídicos privados de los oferentes o proponentes o licitadores y con actos administrativos unilaterales de la entidad pública; el profesor José Roberto Dromi explica esta materia con máxima claridad.

Aplicando lo expuesto a la contratación administrativa, digamos que el procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra además con la actividad que desarrolla a ese efecto el futuro co-contratante del Estado. En otros términos, en la actividad previa a la contratación administrativa, debemos distinguir entre la actividad que desenvuelve la Administración por un lado y la ejercida por el particular o ente público en su caso por el otro. Ambas actividades se canalizan por las fuentes o formas propias de exteriorización previstas por el ordenamiento jurídico. Esto es, como ya vimos, la de la Administración a través de actos, hechos, reglamentos y simples actos; en tanto que la de los oferentes eventuales co-contratantes, a través de actos y hechos jurídicos particulares. Los primeros están regulados por el Derecho Administrativo, en tanto una persona física o jurídica privada, están regulados por el Derecho Civil o Comercial. Si el oferente fuere un ente público supuesto de los contratos interadministrativos los actos y hechos que emita o ejecute serán administrativos y de suyo regulados también por el Derecho Público. Si ejemplificamos, en la actividad precontractual, preparatoria, provisional o preliminar del contrato administrativo, encontramos hechos jurídicos privados o de particulares, como la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera. Además, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos administrativos, como el llamado a licitación, la admisión, la

exclusión de oferente, la recepción de propuestas, la adjudicación; y si el procedimiento de contratación fuere el concurso, los ejemplos podrían ser: el llamado a concurso, la admisión, la aprobación, el nombramiento, etcétera. Por otra parte, tienen carácter reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en un todo, el Reglamento de Contrataciones del Estado aplicable al caso. Por último son simples actos de la Administración, los informes, dictámenes, proyectos, valorizaciones de antecedentes etc., y hechos de la administración, la actuación material de recepción de ofertas, publicaciones, anuncios, registraciones, etcétera. Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que la selección del co-contratante por cualquier procedimiento (licitación pública, licitación privada, contratación directa, remate público, concurso, etc.), no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples ac