CE-25000-23-25-000-2000-0272-01(1301-03)-2004

INSUBSISTENCIA - Procedencia por facultad discrecional, pues se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción. Inexistencia de fuero de estabilidad mientras se surte el proceso de selección respectivo / PROVISIONALIDAD - Legalidad de retiro. Esta forma de vinculación no otorga derechos de permanencia mientras se surte el proceso de selección respectivo, pues éstos se predican del funcionario, mas no del cargo propiamente considerado / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 002248 del 19 de agosto de 1999, mediante la cual la Ministra de Comunicaciones declaró insubsistente el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Jefe de Sección, Código 2075, grado 14 de la planta globalizada de esta entidad. Como puede observarse, la situación laboral en que se encontraba la demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial y, lo cierto es, que la actora no probó ser una funcionaria de carrera, ni que por ello tuviera una garantía de inamovilidad, ni que estuviese nombrada para un período fijo; luego debe concluirse que era una empleada de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto que así lo dispuso. También

es menester reiterar el criterio jurisprudencial, de que las prerrogativas que otorga la carrera se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no del cargo propiamente considerado, tal como lo que pretende la demandante. Además, ni la ley 443 de 1998 ni sus decretos reglamentarios establecieron fuero de inamovilidad alguno para los empleados que se desempeñan provisionalmente en un cargo de carrera mientras se surte el proceso de selección respectivo, como lo pretende la actora, pues se repite, la garantía de estabilidad está prevista sólo para quienes hayan ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos, no para quienes se vincularon por decisión discrecional del nominador, ya que mal pueden pretender que esta vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. Así las cosas, como la actora no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, éste mantiene su presunción de legalidad, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-0272-01(1301-03)

Actor: NUBIA CONSTANZA PARRA GONZALEZ

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 19 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda propuesta contra La Nación – Ministerio de Comunicaciones. ANTECEDENTES NUBIA CONSTANZA PARRA GONZALEZ, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 002248 del 19 de agosto de 1999, expedida por la Ministra de Comunicaciones “por la cual se declara insubsistente un nombramiento provisional”. Como consecuencia de la anterior declaración, pide el respectivo restablecimiento del derecho (fl. 11 cdno. ppal.). Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que mediante resolución No. 000189 del 26 de enero de 1998 fue nombrada provisionalmente en el cargo de Jefe de Sección 2075-14 de la Sección de Personal del Ministerio, el cual le fue prorrogado sin solución de continuidad por medio de la resolución No. 001350 del 29 de mayo de 1999; que el 12 de junio de 1998 entró a regir la ley 443 de 1998 que consagró en los arts. 15 y 16 un derecho de estabilidad temporal para los empleados que a la entrada en vigencia de la norma ocuparan un cargo con carácter provisional, que consistía en que no podían ser removidos del mismo hasta tanto no se proveyera mediante concurso

de méritos; que como a la fecha en que entró a regir la citada ley 443 se encontraba vinculada al Ministerio en un empleo de carrera administrativa, con carácter provisional, es claro que resultó beneficiada con el derecho a la estabilidad. Narra que en desarrollo de la anterior previsión normativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la circular No. 5000-43 mediante la cual se impartieron instrucciones para la debida observancia de la ley 443 de 1998, y así mismo se emitió el decreto reglamentario No. 2504 de 1998; que la ley 443 de 1998 prorrogó automática e indefinidamente los nombramientos provisionales, entre los cuales se encontraba el suyo, que continuó por más de un año; que el 21 de agosto de 1999, esto es, después de 18 meses de vinculación laboral, se le declaró insubsistente, mediante resolución que no fue motivada ni le fue notificada, sino sólo comunicada a través del Oficio del 23 de agosto de 1999. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (fls 74 a 86 cdno. ppal.). Dijo el fallador, luego de efectuar un recuento probatorio del expediente, que el cargo en el cual se encontraba la demandante en forma provisional fue convocado a concurso abierto a través del aviso No. 213 del 31 de marzo de 1998; que si bien ella retiró el formulario, no se presentó al examen exigido, lo que significa deserción o desistimiento a su aspiración para conservar el puesto que ocupaba; que a fls. 36-42 aparecen la lista de admitidos a la convocatoria, las

calificaciones, etc., y finalmente la resolución No. 002382 del 9 de septiembre de 1998 que lo declaró desierto por cuanto ninguno de los concursantes obtuvo una calificación igual o superior a la mínima aprobatoria. Adujo que en consecuencia, es evidente que la entidad actuó conforme lo establece la ley 443 de 1998 para la provisión de los empleos de carrera, pues precisamente abrió el concurso con tal de que la demandante tuviera oportunidad de aspirar al cargo que desempeñaba y quedar en propiedad e inscrita en carrera administrativa en el mismo de acuerdo con sus calidades y experiencia, pero fue claro su interés de no participar al no presentarse a la prueba correspondiente; que por lo anterior, la actora no gozaba de estabilidad alguna y por ello podía ser removida por el nominador mediante declaratoria de insubsistencia, por razones que se presumen del buen servicio público. Finalmente aseveró que tampoco prospera el argumento de falta de notificación del acto acusado, ya que aparece suscrito por puño y letra de la demandante el 21 de agosto de 1999, fecha desde la cual se entiende que fue enterada del mismo, y a partir de la cual se contó el término de caducidad para acudir ante la jurisdicción. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 88 a 91 cdno. Ppal.), el apoderado de la actora manifiesta que el Tribunal no se refirió en la providencia respecto del vicio de nulidad del acto por falta de motivación; que así mismo, incurrió en violación directa de las normas sustanciales por interpretación errónea

de los arts. 15 y 16 de la ley 443 de 1998, del art. 3° del decreto 2504 del mismo año, y 7° del decreto 1572 de 1998, ya que tomó en consideración para denegar las súplicas de la demanda, el hecho de no haberse presentado la actora a la prueba de la convocatoria No. 213 para concurso abierto del empleo de Jefe de Sección 2075-14, cuando las normas referidas no establecen como causal de declaratoria de insubsistencia de un empleado, la no participación en el concurso respectivo; que por el contrario, tales normas sólo dicen que los empleados que ocupan cargos provisionales podrán participar en el mismo, pero como una facultad discrecional que no le impedía continuar en el cargo respectivo hasta cuando se configurara la lista de elegibles. Sostiene que igualmente la sentencia incurrió en una “violación directa de normas sustanciales por error inexcusable o culposo en la constatación y valoración de las pruebas” ya que el acto acusado no fue motivado, y antes por el contrario sólo se limitó a citar el art. 7° del decreto 1572 de 1998, lo cual desvirtúa la presunción del buen servicio público que lo ampara; que lo anterior, con base en la sentencia SU-250 de 1998 de la Corte Constitucional, y en que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional debe ser motivada, al menos en forma sumaria. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 002248 del 19 de

agosto de 1999, mediante la cual la Ministra de Comunicaciones declaró insubsistente el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Jefe de Sección, Código 2075, grado 14 de la planta globalizada de esta entidad. En esencia, la recurrente hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue expedido con ausencia de motivación y con violación directa de las normas sustanciales. Que ello se sustenta en que el acto carece de motivación, y en que tanto la ley 443 de 1998 como sus decretos reglamentarios establecen un derecho a la estabilidad temporal para los empleados vinculados con nombramiento provisional, que les garantiza su no desvinculación hasta que el cargo no se provea definitivamente a través de concurso. Pues bien, obra en el expediente que mediante resolución No. 000189 del 26 de enero de 1998 la actora fue nombrada provisionalmente y por el término de 4 meses en el cargo de Jefe de Sección 2075-14 de la Sección de Personal del Ministerio de Comunicaciones (fl. 29 cdno. Ppal.); que por medio de resolución No. 001350 del 29 de mayo de 1998 se le prorrogó el nombramiento provisional a partir del 2 de junio de ese año (fl. 28 ib.); y que el 19 de agosto de 1999 fue declarada insubsistente por resolución No. 002248 del 19 de agosto de 1999 (fl. 27 ib.). Como puede observarse, la situación laboral en que se encontraba la demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide declarar insubsistente a un empleado, se presume que se realizó en

procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial y, lo cierto es, que la actora no probó ser una funcionaria de carrera, ni que por ello tuviera una garantía de inamovilidad, ni que estuviese nombrada para un período fijo; luego debe concluirse que era una empleada de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto que así lo dispuso. También es menester reiterar el criterio jurisprudencial, de que las prerrogativas que otorga la carrera se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no del cargo propiamente considerado, tal como lo que pretende la demandante. En efecto, la actora tenía una mera expectativa de participar en el concurso de méritos iniciado por la entidad para proveer el cargo que ostentaba, pero ello no inhibe la facultad discrecional del nominador, que por razones del buen servicio, decide retirar del servicio a un empleado. Además, ni la ley 443 de 1998 ni sus decretos reglamentarios establecieron fuero de inamovilidad alguno para los empleados que se desempeñan provisionalmente en un cargo de carrera mientras se surte el proceso de selección respectivo, como lo pretende la actora, pues se repite, la garantía de estabilidad está prevista sólo para quienes hayan ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos, no para quienes

se vincularon por decisión discrecional del nominador, ya que mal pueden pretender que esta vinculación precaria les confiera derechos de permanencia. En efecto, los arts. 15 y 16 de la citada ley 443 y los decretos 2504 y 1572 de 1998, sólo establecen pautas a seguir para la realización de concursos con el fin de proveer los cargos de carrera administrativa, y garantizar que los funcionarios provisionales que los vienen ocupando puedan participar activamente en los mismos, pero en ninguna parte establece que éstos funcionarios no puedan ser desvinculados hasta cuando se nombre en su reemplazo personal escalafonado. Antes bien, el tan mencionado art. 7° del decreto reglamentario 1572 señala expresamente que “... El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador” (resalta la Sala) Y no puede la demandante acudir a una circular de la Comisión Nacional de Servicio Civil para solicitar su permanencia, pues al ser este documento simplemente un acto administrativo, es claro que del mismo no puede derivar derechos que no existen o que son ajenos a los consagrados en preceptos legales. Así las cosas, como la actora no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, éste mantiene su presunción de legalidad, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó las súplicas de la demanda instaurada por

NUBIA CONSTANZA PARRA GONZALEZ contra la NACION – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES.

Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc