CE-25000-23-25-000-2000-03796-01(2472-07)-2010

EMPLEADOS DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – Naturaleza Jurídica.

Regulación legal / EMPLEADO DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – Cargos de empleado público. La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1998. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos Internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos; dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2324 DE 1948 / DECRETO 433 DE 1971 / DECRETO1051 DE 1977 / DECRETO 413 DE 1980 / DECRETO 2148 DE 1992 / ACUERDO 063 DE 1994 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 5.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Desviación de poder. Irregularidades en proceso de contratación.

La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva y pertenece al fuero interno del nominador. Por tanto, para desempeñar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de éste para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión y por ello, ante la imposibilidad de hacerlo, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria. En el presente caso se utilizó este medio probatorio y con base en el testimonio de la señora MARIA CRISTINA RAMIRES CARDENAS, ratificada con las declaraciones de MARLENE CAMACHO LUNA y JUAN CARLOS CORTES MENDEZ, los documentos aportados donde el actor presentaba objeciones con respecto a la ejecución del contrato suscrito entre el ISS y PROCALCULO S.A., las calidades del demandante, la petición de insubsistencia de la Gerente de Sistemas, implicada en las irregularidades, lleva al convencimiento del actor fue proferida no como ejercicio de la facultad discrecional sino como retaliación por no conhonestar con las irregularidades presentadas en el proceso de contratación antes indicado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03796-01(2472-07)

Actor: JORGE ERNESTO CERON ROZO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual accedió las súplicas de la demanda incoada por el señor JORGE ERNESTO CERÓN ROZO contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0272 de 31 de enero de 2000, proferido por el Presidente del ISS, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de JORGE ERNESTO CERON ROZO en el cargo de Jefe de Departamento. (folios 64 a 96) A título de restablecimiento, solicitó se ordene su reintegro a un cargo de igual o de superior categoría y remuneración; reconocerle y pagarle los sueldos, prestaciones y aportes de seguridad social dejados de percibir desde su retiro y hasta cuando sea reincorporado al servicio, declarándose para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad; las anteriores sumas deberán ser actualizadas teniendo en cuenta el artículo 178 del C.C.A.; se paguen intereses en los términos del artículo 177 ibídem; y se condene en costas a la entidad demandada. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El Instituto de Seguros Sociales, ISS, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado. El actor entró a laborar al ISS el 9 de septiembre de 1997 (sic) en el cargo de Jefe Nacional del Departamento de Ingeniería de Software en la Gerencia Nacional de

Informática. El cargo de Jefe de Departamento, por excepción, correspondía a empleado público (artículo 1-7 del Decreto 416 de 1997) de libre nombramiento y remoción (artículo 5-1 de la Ley 27 de 1992). Posteriormente, fue expedida la Ley 443 de 1998 donde el cargo de Jefe de Departamento pasó a ser un empleo perteneciente a la carrera administrativa, conforme a la Regla General de Clasificación. Con este cambió, el actor quedaba en provisionalidad por no estar inscrito en carrera, por lo que la Administración, estaba en la obligación de convocar a concurso teniendo en cuenta su experiencia, antigüedad, conocimiento y eficacia en el desempeño del empleo en provisionalidad. Sin embargo, el ISS, le aplicó el retiro discrecional e inmotivado y nunca convocó el concurso impidiéndole al actor ejercer su derecho a acceder a la carrera administrativa. Con el acto acusado, contenido en la Resolución No. 0272 de 31 de enero de 2000, el Presidente del ISS, declaró insubsistente su nombramiento cuando no podía usar la facultad discrecional, porque: el cargo era de carrera administrativa y por ende, debía ser motivado; se debió dejar constancia en su hoja de vida de las causas que lo ocasionaron; no tuvo como motivo el vencimiento de la provisionalidad para nombrar de la lista de elegibles o una sanción disciplinaria porque no existía, ni tampoco el buen servicio, porque el mismo día la entidad certificó “el Ingeniero CERON durante su permanencia en el Instituto se distinguió por su responsabilidad, cumplimiento y colaboración en la labor asignada”.

El motivo real que tuvo el ISS para su retiro fue que participó como Gerente Técnico y Supervisor del Contrato No. 0117 en el que figuraba la firma Procalculo S.A., situación que lo convirtió a él en un obstáculo “que era necesario remover” porque en cumplimiento de sus funciones y en defensa del ISS formuló observaciones técnicas; se abstuvo de firmar, el 3 de diciembre de 1999, el cumplido del contrato, “por no haberse producido, para el pago de $2.393 791.935.oo” (sic); consultó a la Dirección Jurídica del ISS el 9 del mismo mes y año; provocó la intervención de la Auditoría; y certificó, pero condicionalmente, la ejecución del contrato el 30 de diciembre de 1999. Por cumplir sus funciones, incomodó a algunos superiores que evidenciaron especial interés “en que nada de lo hecho por el actor se presentara, ni se volviera a presentar,” (sic) como por ejemplo, la Directora de Sistemas, usurpando la responsabilidad que ella misma le había asignado, firmó en su lugar, el cumplido del contrato para luego efectuar el pago. Como consecuencia del cumplimiento de sus deberes se declaró insubsistente su nombramiento y, también, el del Ingeniero que le colaboraba y se trasladó a otra empleada, ya que el actor se negó a firmar un documento donde se comprometía a certificar una labor que no se ejecutó en el contrato antes citado. Prueba de ello es que ese contrato también se encuentra en investigaciones ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación. La persona que lo reemplazó, era un contratista, cuando en realidad su relación era subordinada; no cumplía ninguno de los requisitos para el cargo (artículo 36

de la Resolución No. 1798 de 1995), además de ser un extranjero sin visa de trabajo. A folio 98, el actor adicionó la demanda en lo que se refiere a los hechos para reiterar que la persona que lo reemplazo fue un contratista y para aportar nuevos documentos. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Artículos 5, 6 inciso 2, 12 y 15 parágrafo 2 de la Ley 443 de 1998; 4 inciso 2 y 12 parágrafo del Decreto Reglamentario 1572 de 1998; 2 inciso final, 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968; 36 y 84 del C.C.A.; Decreto 2371 de 1968 sobre extranjeros, en concordancia con la Circular No. 001 de 15 de octubre de 1999 expedida por la Dirección de Extranjería del DAS. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 16 de agosto de 2007, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: (folios 505 a 537) Hizo un análisis de la normatividad aplicable a los funcionarios del Estado contenida en el artículo 125 de la C.P. y en la Ley 443 de 1998 y de la naturaleza jurídica del ISS la cual fue definida en el Decreto 2148 de 1992 e igualmente en la Ley 100 de 1993, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personaría jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. En cuanto al régimen aplicable a los servidores públicos del ISS, citó la sentencia

de la Corte Constitucional C-253 de 1996, de donde se podía concluir que el ISS, como Empresa Industrial y Comercial del Estado, tenía un régimen de personal especial, toda vez que quienes prestaban sus servicios en ella, por regla general, eran trabajadores oficiales incorporados por contrato de trabajo, sus controversias las dirime un Juez Ordinario y pueden participar de las negociaciones colectivas. Por exclusión, los empleados que se desempeñen en actividades de dirección o confianza, precisadas en los Estatutos Internos de la Entidad, tenían la condición de empleados públicos de libre nombramiento y remoción; y, además, en sentencia de esta Corporación de 28 de octubre de 1999, exp. 15954, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, con relación a la naturaleza de los funcionarios del ISS, resaltó que los Jefes de Departamento y los Jefes de Unidad, estaban en un inminente grado de importancia dentro de la entidad, y por lo tanto era recomendable que ostentaran la categoría de empleados públicos. Concluyó, de acuerdo con la jurisprudencia anterior y el artículo 1 del Decreto 416 de 1996 que aprobó el Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del ISS, que los Jefes de Departamento eran empleados públicos, por lo tanto, el cargo ocupado por el demandante era de libre nombramiento y remoción. En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, para efectos de que se anulen los actos que lo desvincularon, la jurisprudencia ha reiterado la necesidad de acreditar pruebas que ofrezcan al Juez de lo Contencioso

Administrativo el convencimiento sobre la ocurrencia de los vicios del acto que se endilgan en la demanda. Sobre éste tema, citó sentencia de esta Corporación, de 12 de octubre de 2000, exp. 1581-2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Hizo un recuento de las pruebas obrantes dentro del proceso, especialmente sobre el Contrato No. 117 de 1999, donde el actor era el Supervisor del mismo y denunció una serie de irregularidades, la que el a quo señaló como existentes, destacó la anomalía relacionada con la elaboración del acta de recibo final que fue suscrita por la Gerente Nacional de Informática sin tener competencia para ello, además de que el plazo contractual había sido extendido de facto, sin ningún fundamento jurídico y sin la observancia de las formalidades exigidas por la Ley 80 de 1993. Indicó que la Contraloría General, también conceptuó que el contrato se había desarrollado en forma irregular. En cuanto al acta de recibo del contrato, consideró el A quo, que era clara la discrepancia que surgió entre la Gerente de Informática y el actor, y que era evidente la relación de causalidad entre la negativa del demandante a firmar el acta de recibo a satisfacción del contrato (3 de diciembre de 1999), la solicitud de la funcionaria de declararlo insubsistente (27 de enero de 2000), la suscripción del acta de recibo por parte de la Gerente de Informática (28 de diciembre de 1999), el condicionamiento hecho por el demandante frente al acta de recibo del contrato (30 de Diciembre de 1999) y la expedición de la Resolución No. 0267 de

31 de enero de 2000, que lo declaró insubsistente. En cuanto al cargo de anulación relacionado con la contratación del funcionario que lo reemplazó, no prospera por cuanto no se demostró que cumpliera las funciones del cargo de Jefe de Departamento IV, ocupado por el actor. Concluyó que estaban demostradas las causales de falsa motivación y la desviación de poder, por cuanto, si bien es cierto el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no gozaba de la estabilidad de un funcionario de carrera, también lo era que su separación del cargo se debió a que se opuso a las irregularidades que imperaron en la ejecución del Contrato No. 117 de 1999, suscrito entre el ISS y Procálculo S.A. EL RECURSO Contra el anterior proveído la parte demandada, interpuso recurso de apelación con la sustentación que corre de folios 557 a 562: - Conforme a los artículos 174 y 183 del C. de P.C., consideró que hubo un error de hecho en la valoración de las pruebas ya que el A quo fundamentó su fallo en el informe de investigación rendido por la Contraloría Delegada para el Sector Social cuando esta había sido una prueba que no se había pedido ni mucho menos decretado. Este informe fue allegado en copias simples por el actor el 22 de octubre de 2002 (el auto de pruebas se notificó el 11 de septiembre del mismo año), sin que fuere solicitado como medio de prueba ni en la demanda, ni en la contestación, ni solicitado, de oficio, por el Tribunal. Para que tuviera validez, debió ser llevado y admitido en el proceso dentro de la oportunidad y con los requisitos legales,

porque si bien, su incumplimiento no lo vicia de nulidad, si causa una nulidad procesal su aportación, que le quita su valor como prueba. Pretender condenar al ISS con un documento que no fue solicitado ni allegado en su debida oportunidad, con el que además, se pretende demostrar la desviación de poder y que no se tuvo la oportunidad de controvertir, vulnera los principios del debido proceso y de legalidad. Cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo por desviación de poder, impone a quien la alega demostrar que la entidad profirió el acto con intereses opuestos a la ley y los reglamentos. En el presente caso, se dedujo que la insubsistencia se debió a la certificación condicionada que expidió el funcionario con respecto al contrato, situación que no pasó de ser una simple apreciación personal del A quo ya que no se allegó ninguna prueba al proceso que así lo demostrara conforme con el artículo 177 del C.P.C. El A quo, no podía pretender justificar dicha desviación sobre suposiciones y planteamientos subjetivos. Sobre este tema, citó la sentencia de 3 de julio de 1992, M.P. Dra Dolly Pedraza de Arenas. Existió error de hecho en la valoración de la prueba testimonial rendida por Marlene Camacho Luna y Juan Carlos Cortés, pues estas personas manifestaron sentirse afectadas con la ejecución del mencionado contrato por lo que existía duda de la imparcialidad de sus declaraciones debiendo ser desestimado. EL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, presentó escrito en el

que solicitó confirmar el fallo apelado, con los siguientes argumentos (folios 583 a 593): Es cierto que el informe de la Contraloría General se allegó al proceso sin cumplir las exigencias de los artículos 183 y 254 del C.P.C., esto es, no se solicitó en la demanda ni antes de vencerse el período probatorio y, tampoco había sido ordenado por el Juez oficiosamente por lo que debía desecharse, por tratarse de una prueba ilegal. Sin embargo, consideró que existían muchas otras pruebas dentro del proceso, que estudiadas en su conjunto, demostraban la falsa motivación y la desviación de poder, así: la solicitud del demandante a la Gerenta de Informática para que invitara a la Auditoria Interna para que interviniera en el proceso de pago, pues la firma contratista no había concluido su trabajo y por lo tanto no se le podía recibir a satisfacción; o la petición del actor de que se le hiciera entrega de los originales que sustentaban la licitación y la oferta del proveedor para poder avalar la labor; o que se le informara como procedía la ejecución del contrato, si en la versión que se cotizó o si se podía aceptar en la versión beta; o la cuenta de cobro de 28 de diciembre de 1999, que firmó la Gerente de Informática donde ordenaba cancelar el saldo porque el trabajo había culminado en forma satisfactoria cuando existía un acta final de la licitación, fechada el 24 de diciembre del mismo año donde el contratista se comprometía a finalizar la labor en el mes de enero del siguiente año, firmada por el Gerente del ISS, el interventor y el actor en su calidad de supervisor. Además, consideró que existían otros testimonios que ofrecían total credibilidad

de la existencia del desvío de poder ya que habían sido parte de la Gerencia del Proyecto y del desarrollo de la ejecución del contrato, sin que hubieran sido tachados de falsos por la demandada. No encontró que dichos testimonios hayan faltado a la verdad en lo que expusieron, corroborados con las pruebas obrantes en el proceso. Si para la demandada, el comportamiento del actor era contrario a los intereses de la entidad, debía haber demostrado que las observaciones presentadas por él al proyecto, eran injustificadas, caprichosas o arbitrarias, pruebas que brillaron por su ausencia dentro del proceso lo que permitía concluir que la relación de causalidad entre la posición que asumió el demandante con la ejecución del contrato y la solicitud de declaratoria de insubsistencia por parte de la Gerenta de Informática, reflejan que la decisión se adoptó precisamente por que el Supervisor del Contrato no estuvo de acuerdo con el resultado final del proyecto porque no cumplía con lo contratado. Independiente del informe de la Contraloría General, consideró que había suficientes pruebas y que eran claras en definir cuales fueron los motivos de la insubsistencia; y que además, el demandante había probado con suficiencia, la relación de causalidad que condujo a su despido de la entidad por lo que la desviación de poder y la falsa motivación en que incurrió la entidad estaba demostrada. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el acto administrativo acusado, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo

de Jefe de Departamento IV, se ajustó a la legalidad o si fue proferido con desviación de poder, como lo señaló el A quo. ACTO ACUSADO Resolución No. 0272 de 31 de enero de 2000, proferida por el Presidente del ISS, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor. (folio 3)

ANÁLISIS DE LA SALA

1. Naturaleza jurídica de la entidad y del cargo ocupado por el demandante.

Según lo estableció el artículo 4o. del Decreto No. 2324 de 1948, los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales tenían la categoría de trabajadores particulares. Posteriormente el Decreto No. 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó al citado organismo el carácter de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Luego se expidió el Decreto No. 1651 de 19771, cuyo artículo 3o. previó la creación de una tercera modalidad de servidores, además de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, los así denominados funcionarios de seguridad social. Dicho precepto dispuso que tendrían la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción aquellos que desempeñaran funciones de carácter directivo, a saber el Director y Secretario General así como los Gerentes y Subdirectores Seccionales, regidos por las mismas normas previstas

para esa clase de funcionarios en la Rama Ejecutiva. Serían trabajadores oficiales los que se ocuparan de labores como aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. Los demás funcionarios del Instituto ostentarían la categoría de funcionarios de la seguridad social, vinculados por relación legal y reglamentaria, con la particularidad de poder negociar convenciones colectivas con la entidad. Esta última categoría fue establecida para comprender en ella a los trabajadores de la salud, de distintos niveles y ocupaciones. Más adelante, el Decreto No. 413 de 1980, por el cual se reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, estableció en sus artículos 2o., 3o. y 4o. que las personas que prestaran sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasificarían en empleados públicos y funcionarios de seguridad social. Según el Decreto No. 2148 del 30 de diciembre de 1992, disposición por la cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, la entidad se organizó como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería 1 El inciso 2 del artículo 3 de este Decreto fue declarado inexequible por la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional. El texto de dicha norma era el siguiente : “Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social(...)” jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio

de Trabajo y Seguridad Social. Esta naturaleza jurídica fue ratificada por el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, agregando que el régimen de los cargos de dicha entidad sería el consagrado en el Decreto Ley No.1651 de 1977 y estipulando la posibilidad de realizar encargos fiduciarios, en los términos del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social. Más tarde el Acuerdo No. 063 del 29 de junio de 1994, aprobado por Decreto No. 1754 del 3 de agosto del mismo año, reiteró la clasificación de los cargos de servidores del Instituto de Seguros Sociales en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales e indicó qué cargos del Instituto correspondían a cada una de las categorías, estableciendo, en el caso de los funcionarios de seguridad social, la distinción entre los discrecionales y los de carrera, en la primera de las cuales ubicó el cargo de Jefe de Departamento. Esta disposición fue reformada por el Acuerdo No. 082 de 1995, aprobado por el Decreto No. 656 del 26 de abril de 1995. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 19962, suprimió la categoría de funcionarios de la seguridad social por considerar que siendo el Instituto de Seguros Sociales una Empresa Industrial y Comercial del Estado sus trabajadores debían ostentar, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, según lo dispusieran los

estatutos de la entidad, la de empleados públicos, condición reservada para quienes cumplieran funciones de dirección y confianza. Es más, dicha sentencia, que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”.3 2 Sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional, expediente D-1183, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, actor Nemesio Camelo. 3 Conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la ley 270 de 1993, fijó los efectos de la providencia hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, dejando a salvo situaciones “consumadas con anterioridad a la misma”. La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5 del Decreto 3138 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de Empresas Industriales del Estado existe

plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos, en los siguientes términos: “… Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.”4 Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. 4 Sentencia C-484 de 1995 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados

públicos, se entiende entonces, que tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos Internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos; dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad. Además, esta Corporación5, en la sentencia que fue aportada al proceso, ya precisó que el cargo de Jefe de Departamento ocupado por el actor, contiene actividades que deben ser desempeñadas por un empleado público, así: “Conforme a la preceptiva jurídica que gobierna la materia y a los derroteros jurisprudenciales pretranscritos, trazados tanto por la Corte Constitucional, como por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se puede establecer que es la Junta Directiva de las empresas industriales y comerciales del Estado, mediante sus Estatutos internos, aprobados por el Gobierno Nacional, quien tiene la competencia, facultad y disposición, para determinar las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Ahora bien, el interrogante forzoso que surge es cuál el sentido y alcance de tal potestad. La capacidad para precisar las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, conlleva, per se, la de hacer la respectiva clasificación de los servidores del Instituto? La Sala considera que sí. No se desconoce que la clasificación general de los servidores públicos es de competencia del legislador. Sin embargo, ese mandato abstracto se concreta y desarrolla en el caso de

las entidades descentralizadas en comento, por la administración, quien está facultada para autodeterminar su estructura y organización internas. Dentro de esas atribuciones puede validamente clasificar empleos, fijar plantas de personal, estructuras salariales y funciones para los respectivos cargos. Sobre el particular, ha señalado esta Corporación que la ley no puede ocuparse de las reglamentaciones específicas de todos los entes descentralizados que existen en el país y, por tal razón, inviste a las Juntas o Consejos Directivos de precisas funciones. No tendría sentido alguno que las Juntas Directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado pudieran deslindar y fijar las actividades de dirección y confianza a ser desempeñadas por personas 5 Ver folios 321 a 367, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de Octubre de 1999, Consejero Ponente: Silvio Escudero Castro, Radicación Número: 15954, Actor: Jairo Villegas Arbelaez. que tengan la calidad de empleados públicos, sin que pudiera detallar y especificar la clasificación de sus servidores en el Estatuto de personal, que es su inmediato soporte administrativo, de conformidad con lo parámetros establecidos por el legislador. Como lo preciso la Corte Constitucional, en uno de los fallos traídos a colación “… es extraño a toda lógica de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir qué tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor

público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar