CE-25000-23-25-000-2000-0385-01(4453-02)-2004

INSUBSISTENCIA – Retiro procedente / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL – Tratamiento semejante al de libre nombramiento y remoción / CONCURSO DE MERITOS –Su no realización en ningún caso significa ingreso automático en carrera El artículo 7 del Decreto 2147 de 1989, contempla la provisión de empleos de carrera mediante una modalidad de vinculación excepcional y transitoria, esto es el nombramiento provisional. El vencimiento del término previsto en la norma en mención, no conlleva para el nombrado en dicha situación el status o fuero de estabilidad, pues no tiene el mismo alcance la vinculación de un servidor que ha ingresado al servicio habiendo superado todas las etapas del concurso de méritos que la de aquél que ingresa por discrecionalidad del nominador. De otra parte, la Sala ha venido prohijando la tesis consistente en que la no realización del concurso de méritos a lo sumo puede conllevar la aplicación de faltas de naturaleza disciplinaria pero no significa, como lo señala la parte actora, que esa desidia implique el ingreso automático a la carrera administrativa, pues admitirlo de esa manera constituiría una modalidad de ingreso desconocedora del mérito como pilar fundamental del sistema. Ahora bien, la insubsistencia discrecional prevista en el artículo 34 del Decreto Nro. 2146 de 1989, es aplicable para los empleados de libre nombramiento y remoción, para los funcionarios del régimen ordinario de carrera (por informe secreto), para el retiro de los empleados del régimen especial de carrera o en período de prueba (por razones del servicio) y naturalmente para las

desvinculaciones de los empleados provisionales, atendiendo su equiparación con la condición de empleados de libre nombramiento y remoción. En el sub lite, la tarea de la parte actora, consistía en acreditar que venía cumpliendo eficientemente con el desempeño de su labor y que la administración con su retiro produjo un acto que se separó de las finalidades del servicio consistentes en la búsqueda del interés general y el mejoramiento de la función pública. El argumento central del recurso de apelación, consiste en que el vencimiento del término previsto en el artículo 7º del Decreto 2147 de 1989 no era óbice para que la administración procediera al retiro de la demandante, pues no resulta procedente trasladar en su contra la desidia, morosidad y lentitud administrativa en llevar a cabo los procedimientos de implantación de la carrera en la entidad. La norma en mención, contempla la provisión de empleos de carrera mediante una modalidad de vinculación excepcional y transitoria, esto es el nombramiento provisional. El vencimiento del término previsto en la norma en mención, no conlleva para el nombrado en dicha situación el status o fuero de estabilidad, pues no tiene el mismo alcance la vinculación de un servidor que ha ingresado al servicio habiendo superado todas las etapas del concurso de méritos que la de aquél que ingresa por discrecionalidad del nominador. De otra parte, la Sala ha venido prohijando la tesis consistente en que la no realización del concurso de méritos a lo sumo puede conllevar la aplicación de faltas de naturaleza disciplinaria pero no significa, como lo señala la parte actora, que esa desidia

implique el ingreso automático a la carrera administrativa, pues admitirlo de esa manera constituiría una modalidad de ingreso desconocedora del mérito como pilar fundamental del sistema. En el sub lite, la tarea de la parte actora, consistía en acreditar que venía cumpliendo eficientemente con el desempeño de su labor y que la administración con su retiro produjo un acto que se separó de las finalidades del servicio consistentes en la búsqueda del interés general y el mejoramiento de la función pública.

Nota de Relatoría: Cita sentencias de la Corte Constitucional C-048 de 1997 y D1393, M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, Actor: LUIS ARTURO

VICTORIA; del Consejo de Estado expediente 4714-00, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Demandante: Beatriz Libreros Caicedo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - Subsección B –

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C. once (11) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-0385-01(4453-02)

Actor: OLGA LUCIA RAMÍREZ PLAZAS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” de fecha 22 de marzo de 2002 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

OLGA LUCIA RAMÍREZ PLAZAS acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 1314 del 14 de septiembre de 1999 proferida por el Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo profesional administrativo 302-14 de la Planta Global Area Administrativa asignada a la oficina de recursos humanos. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo del cual fue declarada insubsistente o a otro de igual o superior categoría y el reconocimiento y pago de todos los sueldos y las prestaciones sociales correspondientes desde el momento en que se produjo el retiro hasta cuando sea reintegrada. Igualmente, depreca se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios y se disponga el reconocimiento de los intereses moratorios y la actualización. En el libelo demandatorio, se indica que la actora ingresó al servicio del DAS el 31 de julio de 1995 en el cargo profesional administrativo 302-13 designada mediante la Resolución Nro. 1617 del 7 de julio de 1995 mediante nombramiento efectuado en provisionalidad. Mediante Resolución Nro. 1472 del 3 de junio de 1998, se convocó por parte del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD a un concurso interno para proveer unos cargos de la planta global, área administrativa. Entre la fecha del nombramiento y la convocatoria a concurso transcurrieron más de ocho (8) meses,

término límite consagrado por el parágrafo del artículo 7º del Decreto 2147 de 1989. Con fundamento en lo anterior, se esboza que la administración no estaba facultada para proceder al retiro de la actora y por ende, había perdido competencia temporal para proferir la Resolución Nro. 1314 del 14 de septiembre de 1999. Se expresa que según los artículos 3º y 4º del Decreto Nro. 2146 de 1989, el cargo para el cual fue designada es de carrera y conforme a lo previsto en los artículos 5º y 34 ibídem, la declaratoria de insubsistencia de un empleado del DAS es para los nombramientos ORDINARIOS y no para los empleos de carrera administrativa. Concluye de lo expuesto, que el retiro de la funcionaria debió efectuarse mediante acto administrativo motivado toda vez que transcurrieron más de treinta y cuatro (34) meses desde la iniciación de labores de la funcionaria hasta la convocatoria a concurso interno efectuada mediante la Resolución Nro. 1472 del 3 de junio de 1998. Advierte que la morosidad, la lenidad y la indefinición de la administración no se le pueden imputar a la funcionaria y por ende, en su defensa, la entidad demandada no podía aducir su propia culpa o negligencia, razón por la cual estima que en la expedición del acto acusado se incurrió en desviación del poder. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 2002 denegó las pretensiones de la demanda.

En sustento de la decisión, afirmó que no es de recibo afirmar que por el hecho de estar vinculado al DAS en un cargo de libre nombramiento y remoción por un tiempo superior al ordenado por la ley, se entienda que se ha dado paso al ingreso y relativa estabilidad de un cargo de carrera administrativa toda vez que este ingreso no es automático toda vez que se requiere llenar y agotar los requisitos establecidos por el legislador, no siendo válido para el nominador manejarlos a su arbitrio. Indica el aquo, que el concurso de méritos para proveer el cargo no llegó a su fin dado que fue suspendido debido a la aparición de la nueva legislación en materia administrativa y como quiera que la demandante se encontraba vinculada mediante nombramiento provisional, su retiro podía producirse sin necesidad de expresar en el acto los motivos del retiro. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación, se argumenta que el término de la provisionalidad es excepcional y taxativo; acorde con el artículo 7º del Decreto 2147 de 1989, no podrá exceder de ocho (8) meses, dentro de él deberá abrirse el respectivo concurso y proveerse el cargo por el sistema de mérito. Sucedió que en el sub-lite, la demandante permaneció durante más de treinta y cuatro (34) meses vinculada al servicio hasta la convocatoria del concurso interno efectuado mediante la Resolución Nro. 1472 del 3 de junio de 1998 y conforme a ello, estima que como le correspondía a la administración abrir el concurso y proveer el cargo, la ausencia de este procedimiento puso a la actora en una situación precaria que no sirve

de excusa para proceder a la declaratoria de insubsistencia. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El argumento central del recurso de apelación, consiste en que el vencimiento del término previsto en el artículo 7º del Decreto 2147 de 1989 no era óbice para que la administración procediera al retiro de la demandante, pues no resulta procedente trasladar en su contra la desidia, morosidad y lentitud administrativa en llevar a cabo los procedimientos de implantación de la carrera en la entidad. De otra parte, se aduce que la actora no podía ser removida de su cargo toda vez que ocupaba un empleo clasificado como de carrera administrativa respecto del cual no es dable aplicar el retiro por insubsistencia, dado que conforme lo dispone el artículo 34 del Decreto Nro. 2146 de 1989, esta medida solamente procede en lo referente a los empleados cuyo nombramiento se hubiere provisto en forma ordinaria y son empleos ordinarios acorde con los artículos 4º y 5º ibídem, los de quienes se encuentren disfrutando del régimen ordinario de carrera administrativa por ingreso a la misma y los de los empleados de libre nombramiento y remoción. En primer término es oportuno señalar que el artículo 7º del Decreto Nro. 2147 de 1989, señala: “…provisión de los empleos. La provisión de los empleos del régimen ordinario de carrera se hará: a) Por nombramiento en período de prueba, previo concurso. b) Por nombramiento con carácter de ascenso, y c) Por nombramiento con carácter provisional, cuando no ha

precedido la selección por concurso. Parágrafo. El nombramiento con carácter provisional es excepcional y procederá por especiales razones del servicio. El término de la provisionalidad no podrá exceder de ocho (8) meses y dentro de él deberá abrirse el respectivo concurso y proveerse el cargo por el sistema de mérito”. La norma en mención, contempla la provisión de empleos de carrera mediante una modalidad de vinculación excepcional y transitoria, esto es el nombramiento provisional. El vencimiento del término previsto en la norma en mención, no conlleva para el nombrado en dicha situación el status o fuero de estabilidad, pues no tiene el mismo alcance la vinculación de un servidor que ha ingresado al servicio habiendo superado todas las etapas del concurso de méritos que la de aquél que ingresa por discrecionalidad del nominador. De otra parte, la Sala ha venido prohijando la tesis consistente en que la no realización del concurso de méritos a lo sumo puede conllevar la aplicación de faltas de naturaleza disciplinaria pero no significa, como lo señala la parte actora, que esa desidia implique el ingreso automático a la carrera administrativa, pues admitirlo de esa manera constituiría una modalidad de ingreso desconocedora del mérito como pilar fundamental del sistema. Ahora bien, la insubsistencia discrecional prevista en el artículo 34 del Decreto Nro. 2146 de 1989, es aplicable para los empleados de libre nombramiento y remoción, para los funcionarios del régimen ordinario de carrera (por informe secreto), para el retiro de los empleados del régimen especial de carrera o en período de prueba (por

razones del servicio) y naturalmente para las desvinculaciones de los empleados provisionales, atendiendo su equiparación con la condición de empleados de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, contempla el artículo 44 del Decreto Nro. 2147 de 1989, las causales específicas para el retiro de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera y el artículo 66 del Decreto Nro. 2147 de 1989, las causales específicas del retiro de los empleados inscritos en el régimen especial de carrera. 1 Respecto de la facultad discrecional para proceder al retiro de los empleados provisionales y su tratamiento semejante con los empleos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera la tesis plasmada en la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2003 2 que sobre el particular, adujo:

“EL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y EL EJERCICIO DE

LA FACULTAD DISCRECIONAL PARA EFECTUAR LA

DESIGNACION Y EL RETIRO.

Se consignarán en este acápite los parámetros para proceder al retiro de los empleados designados en provisionalidad, nombramiento que se justifica en que ocupan un cargo clasificado como de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso público selectivo. 1 Mediante sentencia C-048 de 1997, la Corte Constitucional declaró exequible el literal d) del artículo 44 del Decreto Nro. 2147 de 1989, siempre que se trate de insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados

dentro del Area Operativa de que trata el Decreto Nro. 001179 del 4 de julio de 1996, sin que dicha facultad pueda extenderse a los cargos del Area Administrativa, determinados en el mismo decreto, sin perjuicio de que para estos últimos y hacia el futuro el legislador pueda señalar los empleos que por su naturaleza sean susceptibles de retiro discrecional, por razones de seguridad. Igualmente, se declaró exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto Nro. 2147 de 1989. Expediente Nro. D-1393, M.P:. Dr. Hernando Herrera Vergara, actor: Luis Arturo Victoria, sentencia del 6 de febrero de 1997. 2 Consejo de Estado, Referencia Nro. 4714-200, Radicación Nro.500023250001999017301,Demandante: BEATRIZ LIBREROS CAICEDO, Autoridades Nacionales, C.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado. En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. …..A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la

condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad…. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Sin demeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general, como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los

cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante

la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios…. Se concluye que la estabilidad relativa del empleado que ingresa a la carrera administrativa mediante proceso selectivo se obtiene por haber superado la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba, etapas que conforman el proceso selectivo, a diferencia del empleado nombrado provisionalmente en tanto nada ni nadie asegura que superará las mencionadas etapas y por ende, resulta desproporcionado conferirle derechos como si se tratara de un empleado de carrera administrativa. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro……..” En el sub lite, la tarea de la parte actora, consistía en acreditar que venía cumpliendo eficientemente con el desempeño de su labor y que la administración con su retiro produjo un acto que se separó de las finalidades del servicio consistentes en la

búsqueda del interés general y el mejoramiento de la función pública. En este sentido, ninguna probanza acredita que la administración haya incurrido en un actuar torticero y por tanto, la presunción de legalidad que rodea el acto acusado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 22 de marzo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por OLGA

LUCIA RAMÍREZ PLAZAS.

Cópiese, notifíquese, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día once (11) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Radicación: Expediente Nro: 2500023250002000038501

Referencia: Nro. 4453-2002

Demandante: OLGA LUCIA RAMÍREZ PLAZAS

Autoridades Nacionales