CE-25000-23-25-000-2000-04209-01(5859-03)-2010

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Concepto. Causales de nulidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal segunda. Prueba recobrada. No procede Conforme lo ha dicho esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación en contra de las sentencias ejecutoriadas, en tanto permiten invalidar una sentencia que ha producido plenos efectos jurídicos y por consiguiente rompe con el principio de la cosa juzgada y por lo mismo, las decisiones sobre este tópico, son de carácter excepcional, restrictivo y sometidas a las causales taxativamente previstas por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. Respecto de la causal 2ª cabe precisar que conforme a la Ley 446 de 1998, artículo 57, se da bajo los siguientes supuestos: 1) Deben ser pruebas recobradas; respecto de este punto cabe definir la palabra recobrar que es “volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía”; 2) que sean recuperadas después de dictada la sentencia; 3) las pruebas además deber ser decisivas, deben influir de forma relevante en la decisión respecto de la cual se pide la revisión; 4) Que su no aporte dentro del proceso inicial obedezca a fuerza mayor, caso fortuito o sea obra de la parte contraria, pero como se infiere, la carga de la prueba de estos elementos está a cargo del recurrente. En el presente asunto, no se dan los presupuestos para que proceda la causal de revisión, por cuanto lo que solicita tener como prueba es una sentencia, que constituye una jurisprudencia, de manera que no se puede afirmar que los fallos de esta

Corporación o los de cualquier otra, sean pruebas decisivas o que deban influir de forma relevante en la decisión.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04209-01(5859-03)

Actor: MARILU SABOGAL VILLALBA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Decide la Sala el recurso de extraordinario de revisión interpuesto por la demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por no haber sido el oficio impugnado, el acto administrativo que lesionó los derechos de la demandante, incoada contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES.

ANTECEDENTES LA DEMANDA La demanda inicial estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Comunicación No. 0044 de 7 de febrero del 2000 proferida por la Jefe de la División de Personal del ICFES, mediante la cual le comunicó a la actora la supresión del cargo de Secretario Ejecutivo, código 5140-11, desempeñado por ella.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; pagarle a título de indemnización, los salarios con aumentos y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada; declarando que para todos los efectos legales, no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se paguen los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora laboró para el ICFES desde el 22 de abril de 1990 en el cargo de Secretario Ejecutivo, código 5140-11, hasta el 7 de febrero de 2000, fecha en que se le comunicó por Oficio No. 0044 que el cargo que desempeñaba había sido suprimido de la planta de personal en virtud del Decreto 2663 de 24 de diciembre de 1999, expedido por el Presidente de la República por medio del cual se había establecido la nueva planta de personal del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES. El cargo de la actora, no desapareció de la entidad, sólo cambio la nomenclatura que pasó a ser de Secretario Ejecutivo, código 5140-11 a código 5040-16 con las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio, por ende, debió ser reincorporada al cargo ya que el motivo de la supresión no fue real. El cargo desempeñado por la demandante, pertenecía a la planta global de la

entidad por lo que no tenía una ubicación fija, y por ello, podía estar en cualquier dependencia donde se la ubicara. El acto demandado, no tuvo como motivo el buen servicio ya que a la actora, se le había calificado con sobresaliente, como funcionaria de calidad y con una gran experiencia de más de 9 años al servicio del Instituto. El acto acusado se ejecutó mediante la Resolución No. 0368 de 16 de marzo del 2000. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, con la demanda inicial, se citaron las siguientes: De la Constitución Política de Colombia: Preámbulo y artículos 1,13, 25, 53 y 54; 1, 2 y 39 parágrafo 1, de la Ley 433 de 1998. LA SENTENCIA CENSURADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por no haber sido el oficio impugnado, el acto administrativo que lesionó a la demandante. Para ello, expuso los siguientes argumentos (folios 106 a 116): Revisadas las pruebas obrantes dentro del proceso, estableció que la actora se encontraba escalafonada en carrera administrativa como Secretario 5140, grado 11, mediante Resolución No. 1347 de 22 de septiembre de 1994. El Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones y a través del Decreto 2663 de 1999, estableció una nueva planta de personal del ICFES. La Directora General, en desarrollo del anterior decreto, modificó la planta de personal del Instituto y, a través de la Resolución No. 0217 de 8 de febrero de

2000, efectuó unas incorporaciones en la nueva planta de personal sin incluir a la actora. Entre los cargos que suprimió, se encontraban siete (7) de Secretario 5140, grado 11 que formaban parte de la planta global de la Institución y que era el cargo desempeñado por la demandante. Siendo lo anterior, consideró el A quo que debió demandarse el Decreto 2663 de 1999 ya que fue este el acto que le ocasionó el supuesto detrimento que ahora reclama, junto con el Oficio 0044 de 7 de febrero de 2000, que fue el que concretó la decisión de retiro. El oficio demandado, era un acto de simple comunicación que informaba a la actora de la supresión de su cargo, por lo tanto, dicho acto, no podía ser demandado ante esta jurisdicción ya que, reiteró, un acto administrativo requiere como elemento esencial, el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica y por lo tanto, este oficio no era el que había lesionado el derecho de la demandante. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demandante, por escrito de 24 de septiembre de 2003, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 21 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda. (folios 35 a 41). Invocó como causal de revisión el artículo 188-2 del C.C.A., que prevé: “haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales

se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. Consideró que la jurisprudencia administrativa ha aceptado que las comunicaciones de retiro del servicio de los funcionarios, son actos administrativos por lo que el fallo del A quo, va en contravía con decisiones tomadas en fechas anteriores y posteriores a la atacada. Citó una sentencia sobre el mismo tema, que se profirió en grado de consulta el 19 de septiembre de 1997, en la que se demandó el oficio de comunicación de la supresión del actor. En esa sentencia, el Consejo de Estado consideró que el oficio demandado, no podía tenerse como un simple acto de comunicación, sino como un acto de retiro teniendo en cuenta que fue proferido por el mismo nominador. Agregó que las resoluciones que establecieron la estructura orgánica y la planta de personal de la entidad, no indicaron por nombre y en forma específica, los empleados a los que se les suprimía el cargo. Estos criterios, reposan en otras sentencias como la del 6 de febrero de 1997, Exp. 13590; y 9 de noviembre de 2000, Exp. 1322-00. De la lectura de los Decretos 2662 y 2663 de 1999 que modificaron, suprimieron y establecieron cargos de la estructura del ICFES, no se lee que se le haya suprimido el cargo a la actora de forma directa y específica. Además, para la fecha del oficio de supresión, existían cargos vacantes a los cuales la demandante tenía derecho a acceder por virtud de sus cualidades profesionales calificadas y

evaluadas constantemente, especialmente por las funciones que realizaba antes de la supresión y los cargos nuevos (sic). Consideró que se debían tener en cuenta algunos antecedentes como que el 14 de junio de 2002, Exp. No. 00-4185, el mismo Tribunal, declaró la nulidad de la Resolución No. 0217 de 8 de febrero de 2000, proferida por la Directora General en la que se hicieron incorporaciones a la entidad, acto que dejó por fuera a la actora. El 14 de enero de 2000, el Departamento Administrativo de la Función Pública, comunicó a la Directora, que podía efectuar la provisión de empleos en la reestructuración de la entidad, conforme al artículo 2 del Decreto 2505 de 1998. Con base en lo anterior, el 7 de febrero de 2000, se le comunicó a la actora la supresión de su cargo y el 8 del mismo mes y año, la Directora General profirió la Resolución No. 0217 que incorporó ilegalmente la nueva planta de personal, sin llenar los requisitos del artículo 2 del Decreto 2505 de 1998 lo cual generaba una falsa motivación del acto ya que, la opción que se le dio a la actora de escoger entre la indemnización o la incorporación dentro de los 5 días siguientes, no era real porque los nombramientos ya habían sido realizados por la Directora en un acto de mala fe frente a sus funcionarios. CONTESTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES, por conducto de apoderado, mediante escrito visible de folios 77 a 88, se opuso a la

procedencia del recurso extraordinario de revisión, con los siguientes argumentos: El recurrente fundamentó su recurso en que en un caso similar al suyo, se había accedido a las pretensiones de la demanda, por lo que la decisión del A quo, iba en contravía de decisiones tomadas en fechas anteriores y posteriores al acto acusado. Esta causal propuesta, no está establecida en el artículo 188 del C.C.A. como motivo de revisión, esto es, no está prevista en la ley, para este recurso así fuere en un caso que guarde similitud con el fallo.

1. Pronunciamiento sobre las consideraciones en que se fundamenta el recurso.

En el presente asunto se trata, simplemente, de una sentencia en la que se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, al que el actor pretende aplicar un caso análogo. Consideró que la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0217 de 2000, realizado por sentencia del 14 de junio de 2004, sólo tenía efectos jurídicos con respecto al demandante en ese proceso, que logró demostrar que le fue vulnerado su derecho preferencial a ocupar un cargo en carrera administrativa. En relación de los demás funcionarios incorporados o retirados por este mismo acto, sigue conservando plenos efectos jurídicos por lo cual, es falsa la manifestación de la actora de que dicha resolución es absolutamente nula porque no se podía aplicar a éste caso, ni se trataba de supuestos idénticos. El cargo desempeñado por la actora, hacía parte de la planta global de la entidad; a partir de la modificación de dicha planta de personal, en la oficina de

Comunicaciones del ICFES, dejó de existir el cargo de Secretario que cumpliera esas funciones específicas y no fue sustituido por otro con funciones similares, por lo que, el cargo desapareció conforme con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, sin que existiera la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia.

2. La causal de revisión alegada.

El artículo 188-2 del C.C.A., no tiene como propósito reabrir la etapa probatoria ya que esto iría en perjuicio de la garantía procesal de cosa juzgada, sino que procede sólo en aquellos casos donde el recurrente estuvo imposibilitado de aportar una prueba determinante en el proceso y que modificaría el contenido del fallo. Sobre esta causal, citó sentencia de esta Corporación de 8 de abril de 1994, Exp. REV-043, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. La sentencia que pretende presentar el actor para modificar la decisión proferida, no tiene ninguna relación o conexión con la pretendida nulidad, además que tampoco es una prueba que pueda cambiar una decisión por no haberse podido presentar en tiempo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir el asunto: CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Sea lo primero indicar que el recurso de revisión respecto del caso sub júdice es procedente pues se trata de un fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en única instancia, conforme al artículo 185 del C.C.A. 1 La competencia para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, es de la Sala del Consejo de Estado que ostente la facultad para conocer del asunto tratado en la

1 La Corte Constitucional en sentencia C-520 de 2009, resolvió declarar INEXEQUIBLE la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, por consiguiente, el recurso extraordinario de revisión procede contra “las sentencias ejecutoriadas.”. sentencia recurrida. Al respecto, dispone el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19992, modificado por el artículo 1º del Acuerdo No. 55 de 20033: “Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda […]

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.”.

Analizado el asunto sometido a consideración a la luz de la normativa en cita, se observa que la sentencia objeto del recurso de revisión fue proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en única instancia y que el tema abordado fue la supresión de un cargo. Dichos presupuestos permiten concluir, en consonancia con lo establecido en el numeral 2º del aparte transcrito del artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, que la

competencia para conocer del presente recurso es de esta Sección, no sólo porque fue interpuesto contra una providencia dictada por un Tribunal Administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral no proveniente de un contrato de trabajo. Causal de revisión invocada La demandante al recurrir en revisión invoca como fundamento de su demanda, la causal 2ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 57, cuyo tenor literal es el siguiente: “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión 2 Por el cual “La Sala plena del Consejo de Estado, en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 237, numeral 6º, de la Constitución Política y de conformidad con lo aprobado en la sesión de febrero 16 del año en curso; ACUERDA, La Corporación se regirá por el siguiente reglamento: […]” 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.”. Conforme lo ha dicho esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación en contra de las sentencias ejecutoriadas, en tanto permiten invalidar una sentencia que ha producido plenos efectos jurídicos y por consiguiente rompe con el principio de la cosa juzgada y por lo mismo, las decisiones sobre este tópico, son de carácter excepcional, restrictivo

y sometidas a las causales taxativamente previstas por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. El anterior rigor, obviamente se sustenta en la inmutabilidad que debe prevalecer respecto de las sentencias ejecutoriadas con el fin de hacer realidad los principios de seguridad y certeza jurídica que gobiernan un Estado de derecho y especialmente la administración de justicia, con el único propósito de mantener la paz y el orden social. Respecto de la causal 2ª cabe precisar que conforme a la norma antes transcrita, se da bajo los siguientes supuestos: 1) Deben ser pruebas recobradas; respecto de este punto cabe definir la palabra recobrar que es “volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía” 4; 2) que sean recuperadas después de dictada la sentencia; 3) las pruebas además deber ser decisivas, deben influir de forma relevante en la decisión respecto de la cual se pide la revisión; 4) Que su no aporte dentro del proceso inicial obedezca a fuerza mayor, caso fortuito o sea obra de la parte contraria, pero como se infiere, la carga de la prueba de estos elementos está a cargo del recurrente. Sobre el tema, esta Sección en sentencia de 18 de junio de 1993, expediente 5614, M.P. Dr. Álvaro Lecompte Luna, expresó: “En cuanto a la causal segunda de revisión invocada, es viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es

indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. (…).”. 4 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. Por su lado en lo atinente a la expresión “recobrados” que deben tener los nuevos documentos aportados, además de la sentencia ya citada, esta Corporación en sentencia de 18 de diciembre de 1989 advirtió: 5 “Cuando la ley establece como causal de revisión la recuperación de pruebas decisivas con posterioridad a la sentencia, se refiere a aquellos medios probatorios respecto de los cuales la parte interesada, sin su culpa, no podía solicitar o aportar oportunamente, pero no aquellos que sin dificultad alguna bien podían obtenerse en su momento, como ocurrió con los del presente caso. Dicha causal, pues, no es una nueva oportunidad para la parte que por negligencia no desplegó su actividad probatoria a tiempo. De ahí que, inequívocamente, la ley emplee el verbo recobrar y no presentar, aducir o allegar, como lo da a entender la parte recurrente. Por manera que, sólo se estará frente a la configuración de esta causal cuando el recurrente demuestre las razones por las cuales estuvo en imposibilidad de haber pedido a tiempo las pruebas, para que pueda calificarse que su obtención posterior sí es un recobramiento o recuperación.”. La parte demandante, en procura de obtener la revisión de la sentencia recurrida y el correspondiente pronunciamiento sustitutivo por parte de ésta Corporación,

señala que existe nulidad en la sentencia porque el A quo no tuvo en cuenta el precedente del Tribunal y jurisprudencia de esta Corporación que, en casos distintos, entró al fondo del asunto. Al respecto, se insiste en que el precedente judicial tiene importancia en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto busca la aplicación del principio constitucional de igualdad, pero este no tiene la fuerza vinculante que le quiere imprimir la recurrente como sustento de un recurso extraordinario de revisión, pues se repite, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 de la Carta Política), pero ello no significa que un recurso extraordinario de revisión pueda fundarse en el hecho de que una sentencia se haya apartado de un precedente del Tribunal o de esta Corporación. En el presente asunto, no se dan los presupuestos para que proceda la causal de revisión, por cuanto lo que solicita tener como prueba es una sentencia, que 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 18 de diciembre de 1989. Consejero Ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz. Expediente número: 2724. Asunto: Recurso de revisión. Actor: Salvador Alfonso Amaya Ruiz y otros. constituye una jurisprudencia, de manera que no se puede afirmar que los fallos de esta Corporación o los de cualquier otra, sean pruebas decisivas o que deban influir de forma relevante en la decisión. Además, el hecho de que se hubiese declarado la anulación de un acto administrativo dirigido a varias personas no le otorga efectos erga omnes, máxime, cuando la sentencia fue proferida dentro de un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho cuya nulidad sólo “aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido la declaración en su favor.”, conforme al artículo 175 del C.C.A. Además si, en gracia de discusión, se aceptara que el Tribunal desconoció sus precedentes o los de esta Corporación, no se configura la causal alegada, porque, la presunta interpretación errónea del Juez por no acatar precedentes, no es causal de revisión de la sentencia, conforme a los artículos 188 y 189 del C.C.A. Pero, en todo caso, la sentencia del Tribunal no tiene incidencia directa en la decisión que adoptó frente a las pretensiones de la demandante, toda vez que, inclusive en el precedente aportado como prueba, además del oficio, también se demando la anulación de la Resolución que no incorporó al allí demandante. Se insiste, las decisiones que cobijan a otros empleados, supuestamente, en las mismas condiciones, como ya lo ha reiterado esta jurisdicción, son actos administrativos independientes no sometidos a control jurisdiccional en este momento, y por lo mismo no pueden ser fuente de reconocimiento de los derechos de la actora; de otro lado, no es objeto de este medio extraordinario reabrir el debate probatorio reviviendo la instancia concluida. Bajo los razonamientos anteriores, el recurso, por la causal 2ª del artículo 188 del C.C.A., resulta impróspero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO: No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la demandante, MARILU SABOGAL VILLABA, contra la sentencia de 21 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró ineptitud sustantiva de la demanda por no haber sido el oficio impugnado, el acto administrativo que lesionó los derechos de la demandante.

SEGUNDO: Desglósese y devuélvase la caución otorgada por la recurrente.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ