CE-25000-23-25-000-2000-04403-01(0220-08)-2012

SUPRESION DE CARGO - Retiro del servicio por cesación definitiva de funciones / SUPRESION DE CARGO - Se debe analizar la situación fáctica y jurídica de manera particular en cada caso / ACTO ADMINISTRATIVO - Se debe estudiar cual contiene la decisión del retiro del servicio Como es sabido, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma de vinculación (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera administrativa). En anteriores oportunidades, la Sala ha considerado que en casos de supresión de cargos el operador jurídico debe analizar la situación fáctica y jurídica particularmente presentada en cada una de ellos; que, en consecuencia, no es posible aplicar una misma regla jurídica cuando se trata de individualizar el acto o los actos que afectan a la persona, así las cosas, se hace necesario determinar si los demandados en este caso son, en efecto, los que contienen la decisión de retiro del servicio. ACTO ADMINISTRATIVO - Publicación / EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Debe ser publicado para que produzca efectos hacia los interesados / VALIDEZ DEL ACTO - No adolezca de vicios en su formación / FALTA DE PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No constituye una expedición irregular / INEFICACIA DEL ACTO - No genera nulidad No puede confundirse la eficacia de un acto administrativo con su validez. El requisito de la publicación atiende a la eficacia, es decir, a que el acto produzca la

plenitud de sus efectos, en virtud de haber sido conocido por los interesados; es, pues, un aspecto extrínseco, que no forma parte de la decisión sino que constituye una etapa posterior a la misma. La validez en cambio tiene que ver con el aspecto intrínseco, esto es, que no adolezca de vicios en su formación. La falta de publicación de una decisión como la demandada, no constituye una expedición irregular, ya que los vicios del acto administrativo se estudian con referencia al momento de su expedición, y la publicación, como requisito para la eficacia, es posterior a su nacimiento a la vida jurídica. Para la Sala los defectos que puedan hacer ineficaz un acto no generan su nulidad, por tratarse precisamente de vicios que sólo afectan su poder vinculante o fuerza obligatoria y no su perfección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04403-01(0220-08)

Actor: MARLENY FANDIÑO DIAZ Demandado: HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA ESECUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá contra la sentencia de 9 de mayo de 2007, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Marleny Fandiño Díaz, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la comunicación de 15 de febrero de 2000, suscrita por la Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, por medio de la cual fue suprimido el cargo que ocupaba de Jefe de Grupo S.I.A.U. De forma subsidiaria, pide que se declare la nulidad de esa comunicación y de los acuerdos 002 y 003 de 8 de febrero de 2000, con el decreto aprobatorio 204 de la misma fecha. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá reintegrarla en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se de declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.. La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que la Junta Directiva, mediante acuerdo 002 de 8 de febrero de 2000, modificó la estructura funcional de la E.S.E. demandada. Precisa que dicho acuerdo se adoptó sin el quórum, por cuanto “contó con solo dos (2) votos: el del Gobernador y el del Secretario de Salud, debiendo haberse decidido con al menos cuatro (4) votos, como lo ordena el

Estatuto Interno de la Empresa” (fl. 13 cdno ppal). Además, considera que dicho acuerdo no existe jurídicamente, por cuanto no tiene una ordenanza aprobatoria. Advierte que el texto del artículo 2º del aludido acuerdo 002 no corresponde al aprobado por la Junta Directiva, tal como se infiere del acta 33 de 2000 y que la ley 508 de 1999, normativa utilizada como soporte normativo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-557 de 16 de mayo de 2000. Afirma que el mencionado acuerdo 002, al modificar en su artículo 1º la estructura funcional contenida en el artículo 13 del acuerdo 001 de 1996, “disponiendo la Supresión de Departamentos, Servicios y Dependencias esenciales, fundamentales, básicas y propias para el cumplimiento de su Objeto o Misión y de sus Objetivos, viola disposiciones legales, ordenanzales y su propio Estatuto Interno” (fl. 15 cdno ppal). Manifiesta que tal como se evidencia en el acta 33 de 2000, la Junta Directiva primero sometió a consideración el acuerdo 003 sobre modificación de la planta de personal y luego el acuerdo 002 referente a la modificación de estructura funcional, cuando lo lógico y jurídico hubiera sido a la inversa. Alega, por ello, que lo que motivó la modificación de la estructura funcional de la E.S.E. no era atender el buen servicio sino el afán de retirar empleados. Asevera que cuando le fue notificado el retiro, a través de la comunicación de 15 de febrero de 2000, los acuerdos 002 y 003 no surtían

efectos legales, por cuanto carecían del requisito legal de publicación. Sostiene que el acuerdo 003 de 2000 también es ilegal, entre otras razones, porque (i) la Junta Directiva no contó con el quórum necesario para decidir; (ii) suprimió un conjunto de funciones para reasignarlas a través de contratos; (iii) su fundamento normativo, esto es la ley 508 de 1999, fue declarado inexequible; (iv) no respetó el periodo de transición de 6 meses establecido en el acuerdo 002; (v) transgredió los derechos del debido proceso y defensa de los empleados afectados con la supresión; (vi) no contó con la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir las indemnizaciones; (vii) no adoptó ni modificó el manual de requisitos y funciones existente y (viii) en el grupo ejecutor del estudio técnico previo no participaron por lo menos 2 empleados de la E.S.E.. Finalmente, asevera que la Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal de la E.S.E. no tenía competencia, por no ser la nominadora, para proferir la comunicación de retiro de 15 de febrero de 2000. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, accedió a la declaratoria de nulidad de la comunicación de 15 de febrero de 2000 y al restablecimiento del derecho pretendido. Aclaró que los acuerdos enjuiciados no podían entrar a regir hasta cuando no se produjera la respectiva aprobación por parte del gobierno departamental. Evidenció que, en este caso, la “mencionada aprobación se

realizó el 8 de febrero de 2000, mediante el Decreto 0204, pero esa norma sólo tuvo vigencia a partir de la fecha de su publicación, según lo ordenó su propio artículo 2º (fl. 5 vto.), es decir, que la aprobación del acuerdo, necesaria para su aplicación, comenzó a regir a partir del día 23 de febrero de 2000, fecha en la cual se publicó en la Gaceta de Cundinamarca” (fl. 572 cdno ppal). Estableció que, por lo anterior, la supresión de los cargos sólo tenía efectividad hasta el día en que se publicó el decreto 0204 de 2000, esto es, el 23 de febrero del mismo año. Consideró que como el retiro de la actora se hizo efectivo con anterioridad a la publicación del aludido decreto 0204, la comunicación que dispuso esa medida quedó incursa en una causal de nulidad. Señaló que “incurrió en una grave irregularidad la entidad acusada al no esperar que la actuación administrativa de reestructuración estuviera concluida para proceder a disponer el retiro de los empleados que no se iban a incorporar, motivo suficiente para inferir que el acto acusado está incurso en causal de nulidad por violación del ordenamiento jurídico superior, que enerva su presunción de legalidad” (fl. 572 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO La E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, sea absuelta de los cargos que se le señalan (fl. 638 cdno ppal). Precisa que la comunicación demandada no es susceptible de

controversia, pues el acto que afectó realmente la situación de la demandante fue la resolución 00090 de 15 de febrero de 2000 que dispuso las incorporaciones, siendo claro que quienes no aparecieron allí relacionados quedaron automáticamente retirados del servicio. Considera que el hecho de que la Jefe de Personal haya informado que la desvinculación se haría efectiva a partir del 16 de febrero de 2000, no significa que usurpó funciones, por cuanto el nominador ya había previsto, “con la no incorporación”, ese cese de actividades. Aduce que “los argumentos expuestos en torno a la publicación tardía del Decreto Departamental 204 y el Acuerdo 003, … no impidió, de una parte el conocimiento previo que tuvo el actor (sic) de los mencionados actos administrativos contentivos de las modificaciones a la planta de personal de la demandada y, de otro lado, la omisión temporal de esta formalidad fue simplemente accidental y en nada incidió sobre la determinación de desvinculación del actor (sic) adoptada por la Administración, decisión que de haberse producido en tiempo de la publicación de la Gaceta de Cundinamarca no hubiese sido diferente ….” (fl. 635 cdno ppal). Concluye que no hay lugar a confirmar la sentencia apelada porque: (i) no se demandó el acto administrativo de desvinculación, sino el oficio por el cual se comunicó esta situación y (ii) la publicación tardía de los actos complejos proferidos “convalidó el requisito formal que no fue sustancial dentro del proceso de reestructuración” (fl. 638 cdno ppal). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las

siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer, en esencia, la legalidad del acuerdo 003 de 8 de febrero de 2000, “aprobado por el decreto 204 de la misma fecha”, acto complejo proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y el Gobernador de Cundinamarca, por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba la demandante de Jefe de Grupo S.I.A.U. Se tienen como actuaciones probadas dentro del proceso, que: - Marleny Fandiño Díaz, después de superar satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, fue nombrada en periodo de prueba por medio de la resolución 001152 de 29 de diciembre de 1998, en el empleo de Jefe de Grupo S.I.A.U. (fls. 332 a 333, 335 a 336 cdno ppal). - Mediante comunicación de 16 de julio de 2000, el Subgerente Administrativo de la E.S.E. demandada informó a la actora que el periodo de prueba había sido superado exitosamente (fl. 350 cdno ppal). - La E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá entró en un proceso de reestructuración para asegurar su autosostenibilidad financiera, trámite que implicó un cambio de estructura funcional (acuerdo 002, aprobado por el decreto 203 de 2000) y la supresión gradual de varios empleos (acuerdo 003, aprobado por el decreto 204 de 2000; acuerdo demandado 009, aprobado por el decreto 1878 de 2000). - Concretamente, el acuerdo 002 de 8 de febrero de 2000,

“aprobado por el decreto 203 de la misma fecha”, eliminó de la estructura funcional de la E.S.E. el Grupo de Servicio de Información y Atención al UsuarioS.I.A.U. (fls. 59 a 61, 523 cdno ppal) y el acuerdo 003 de 8 de febrero de 2000, “aprobado por el decreto 204 de la misma fecha” suprimió el cargo de Jefe de esa dependencia (fls. 5vto a 7, 62 a 66, 190 a 195 cdno ppal - artículo 1º). - El Gerente de la E.S.E., por resolución 00090 de 15 de febrero de 2000, realizó las incorporaciones a que había lugar (fls. 586 a 594 cdno ppal). - A través de la comunicación de 15 de febrero de 2000, la Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal informó a la demandante que el cargo que venía desempeñando de Jefe de Grupo S.I.A.U. fue suprimido, “por medio del Acuerdo No. 003 del 8 de Febrero del corriente año, expedido por la Junta Directiva del Hospital, aprobado por medio del Decreto Departamental No. 00204 del 8 de Febrero también del corriente año”, determinó que el retiro se haría efectivo a partir del 16 de febrero de 2000 y dio la opción de escoger entre la incorporación o la indemnización (fls. 2, 57, 266 cdno ppal). - El acuerdo 003 y su decreto aprobatorio 0204 de 2000, acto complejo que se señala como generador de la desvinculación, fue publicado en la Gaceta de Cundinamarca el 23 de febrero de la misma anualidad (fls. 2 a 10 cdno

ppal).

• Como la actora optó por la indemnización (fl. 579 cdno No. 2), esta prestación le fue reconocida, mediante resolución 00302 de 7 de abril de 2000

(fls. 319 a 230 cdno ppal). Como es sabido, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma de vinculación (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera administrativa). En anteriores oportunidades, la Sala ha considerado que en casos de supresión de cargos el operador jurídico debe analizar la situación fáctica y jurídica particularmente presentada en cada una de ellos; que, en consecuencia, no es posible aplicar una misma regla jurídica cuando se trata de individualizar el acto o los actos que afectan a la persona, así las cosas, se hace necesario determinar si los demandados en este caso son, en efecto, los que contienen la decisión de retiro del servicio. Del recuento fáctico efectuado se puede establecer, que al desaparecer de la estructura funcional de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá el Grupo de Servicio de Información y Atención al Usuario - S.I.A.U. (acuerdo 002, aprobado por decreto 0203 de 2000), el empleo de Jefe de esa dependencia fue suprimido (acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000). Por haber sido suprimido el cargo de Jefe de Grupo S.I.A.U.

(acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000), la comunicación enjuiciada de la Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal lo que hizo fue dar a conocer esa determinación de retiro (artículo 44 de la ley 1568 de 1998). La aludida comunicación, por ser un medio de información, señaló, expresamente, que el acto generador de la supresión controvertida fue el acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000. Para la Sala, este no es un acto demandable, contrario a lo manifestado por el a-quo, en la medida en que no crea modifica o extingue una situación jurídica, simplemente, es un medio de información sobre una determinación administrativa. La resolución 00090 de 15 de febrero de 2000, no puede ser considerada determinante en la desvinculación controvertida, porque las incorporaciones que esta efectuó, las hizo atendiendo la nueva planta de personal fijada por el acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, previsión que, como se vio, por haberse eliminado el Grupo de Servicio de Información y Atención al Usuario - S.I.A.U., no mantuvo la plaza de Jefe de esa dependencia. En este punto, es importante destacar que el recurso de apelación no es la instancia para darle a conocer a la demandante la resolución 00090 de 2000 y para señalarle que ese acto fue el que la afectó con el retiro. Si la E.S.E. omitió dar a conocer la aludida resolución, ahora no puede perseguir que se declare que la demanda es inepta porque esa decisión no se enjuició.

En este caso, es evidente que el acto que produjo efectos particulares, subjetivos y concretos para la actora fue el acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, pues fue este el que suprimió, expresamente, el empleo que desempeñaba de Jefe de Grupo S.I.A.U. y el que se le mostró como generador de su desvinculación. Precisado lo anterior, se entrará a determinar si la publicación tardía del acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, origina una nulidad. No puede confundirse la eficacia de un acto administrativo con su validez. El requisito de la publicación atiende a la eficacia, es decir, a que el acto produzca la plenitud de sus efectos, en virtud de haber sido conocido por los interesados; es, pues, un aspecto extrínseco, que no forma parte de la decisión sino que constituye una etapa posterior a la misma. La validez en cambio tiene que ver con el aspecto intrínseco, esto es, que no adolezca de vicios en su formación. La falta de publicación de una decisión como la demandada, no constituye una expedición irregular, ya que los vicios del acto administrativo se estudian con referencia al momento de su expedición, y la publicación, como requisito para la eficacia, es posterior a su nacimiento a la vida jurídica. Para la Sala los defectos que puedan hacer ineficaz un acto no generan su nulidad, por tratarse precisamente de vicios que sólo afectan su poder vinculante o fuerza obligatoria y no su perfección. En este caso, el acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de

2000, existe, es válido y goza de presunción de legalidad desde cuando se expidió (8 de febrero de 2000), así no hubiera sido publicado inmediatamente (23 de febrero de 2000). Integrada la proposición jurídica exigida en el sub-lite, con el acto de adopción de la planta de personal y el de su aprobación, esa manifestación de la voluntad existe, es válida y vinculante para la administración departamental que la profirió. Así las cosas, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá podía ejecutar válidamente el acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, antes de que este fuera publicado. En este punto, es necesario evidenciar que, aún sin la publicación, ese acto complejo le era oponible a la actora, toda vez que le fue dado a conocer a través de la comunicación de 15 de febrero de 2000. El hecho de que la demandante, voluntariamente, entregara su cargo al correspondiente superior y posteriormente manifestara su deseo de ser indemnizada por el retiro del servicio, allanándose a la decisión contenida en el acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, permite corroborar que ese acto le era oponible. No sobra manifestar que, si antes de cumplirse con el procedimiento de la publicación o notificación, el interesado ha tenido conocimiento suficiente de lo ordenado por la administración y conviene con ello, se configura una notificación por conducta concluyente. Finalmente, es preciso advertir que el defecto que se alega en la eficacia del acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, quedó subsanado con la publicación que se efectuó en la Gaceta de Cundinamarca, el

23 de febrero de 2000.

Establecido así que: (i) la falta de publicación del acuerdo 003, aprobado por decreto 0204 de 2000, no genera su nulidad; (ii) por ser ese acto válido y vinculante, la administración lo podía ejecutar válidamente y (iii) la determinación allí adoptada, aún sin su divulgación, le era oponible a la actora por el conocimiento previo que tuvo de ella y por la conducta que desplegó, quedan sin fundamento los argumentos que llevaron al a-quo a acceder a las pretensiones de la demanda.

Lo expuesto impone revocar la decisión del Tribunal para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, no sin antes advertir que la comunicación de 15 de febrero de 2000 no es un acto enjuiciable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 9 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Marleny Fandiño Díaz contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá. En su lugar, se dispone: INHÍBESE de enjuiciar la comunicación de 15 de febrero de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DENIEGÁNSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO