CE-25000-23-25-000-2000-04417-01(0707-08)-2010

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Por no demandar los actos que constituyen la actuación de la administración / SENTENCIA INHIBITORIANo se estudia el fondo del asunto por ineptitud de la demanda El acto de supresión de cargos de la planta de personal está integrado por dos actuaciones, la primera contenida en el Acuerdo 003 del 8 de febrero de 2000 de la Junta Directiva de la E.S.E. y, la segunda, en el Decreto 0204 del 8 de febrero de 2000 del Gobernador del Departamento de Cundinamarca, las cuales conforman un todo y por tanto son inescindibles, pues en ausencia de uno de tales actos la decisión administrativa no podía cobrar vida jurídica. Así las cosas, no resulta procedente efectuar un estudio de fondo sobre la legalidad del Acuerdo 003 de 2000 cuando la proposición jurídica no ha sido debidamente integrada. El hecho de que no se haya solicitado en la demanda la nulidad del acto que adelantó las incorporaciones, no implica que la demanda sea inepta por tal motivo, como sí lo hace el no haber demandado la nulidad de los actos que integran la actuación administrativa de la reestructuración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04417-01(0707-08)

Actor: GILBERTO ORLANDO MORALES CARO

Demandado: HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA ESECUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Gilberto Orlando Morales Caro demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Comunicación de 15 de febrero de 2000, suscrita por el Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, por la cual se le informó su retiro del servicio por supresión del cargo. Subsidiariamente solicita la nulidad del Acuerdo 003 de 8 de febrero de 2000, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Facatativá por el cual se modifica la planta de personal de la Entidad, aprobado mediante Decreto No. 0204 de la misma fecha que suprimió el cargo de Médico Especialista Anestesiólogo, y en subsidio de las dos anteriores solicita la nulidad del Acuerdo 002 de 8 de febrero de 2000 expedido por la misma Junta Directiva, por el cual se modifica su estructura funcional, sin incluir el Departamento en el que laboraba el actor. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad.

Así mismo pidió que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones relata los siguientes: Mediante Acuerdo 002 de 8 de febrero de 2000 la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá modificó la estructura funcional de la Entidad. Luego por Acuerdo 003 de 8 de febrero de 2000 la misma Junta Directiva modificó la planta de personal, acto que fue aprobado por Decreto 204 de la misma fecha expedido por el Gobernador, el cual suprimió entre otros, el cargo que desempeñaba el actor. Considera el actor que para expedir la comunicación acusada el Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal, no tenía competencia por no tener la facultad nominadora, pues para la fecha de dicha comunicación los Acuerdos 002 y 003 no habían comenzado a regir, toda vez que carecían del requisito formal de publicación, la cual se surtió el 23 de febrero de 2000. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas se invocaron los artículos 1° y 41 de la Ley 443 de 1998; artículos 15, 21, 22, 23 y 31 del Decreto 1569 de 1998; artículo 71 del Decreto 266 de 2000; artículos 137, 148, 149, 151, 153 del Decreto 1572 de 1998; artículo 82 del Decreto 1042 de 1978, Directiva Presidencial 02 de marzo 2 de 1999; artículo 12 de la Ley 153 de 1887; artículos 3, 8, 43, 44, 45, 46, 47, 48,

66 y 84 del Código Contencioso Administrativo; artículos 2° y 48 del Decreto 2400 de 1968; artículo 1, 6 y 20 de la Ley 10 de 1990; artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993; artículos 2 y 4 del Decreto 1876 de 1994; artículo 4 de la Ordenanza 25 de 1996; Acuerdo 001 de 1996 de la Junta Directiva; artículos 4, 6, 10, 13, 173, 18-15. Los Acuerdos 002 y 003 de 8 de febrero de 2000 fueron adoptados por la Junta Directiva, sin contar con el quórum necesario para su aprobación, esto es, la mitad más uno de los miembros de la junta. Dichos acuerdos han debido expedirse no como actos simples sino como complejos, debiendo ser aprobados por ordenanza proferida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, hecho que hace irregular su expedición, a lo que agrega que no habían sido publicados para la fecha del retiro del actor, razón por la cual eran inoponibles. Para la expedición de los Acuerdos 002 y 003 de 2000 se invocó la Ley 508 de 1999, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-597 de 16 de mayo de 2000, lo cual implica que los Acuerdos perdieron su fuerza de ejecutoria. Agregó que cuando le fue comunicado el contenido del Oficio de 15 de febrero de 2000, los Acuerdos en cuestión no eran obligatorios por falta de publicación, pues la misma se surtió sólo hasta el 23 de febrero del mismo año.

Se transgredieron el derecho al debido proceso y de defensa, al haber omitido la notificación y con ello la oportunidad de interponer recursos. La modificación de la planta de personal ordenada por el Acuerdo 003 de 2000 se adelantó con desconocimiento del parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, en consideración a que se suprimieron empleos de carrera que implicaban el pago de indemnización, sin que previamente existiera disponibilidad presupuestal, la cual sólo existió hasta el 8 de mayo de 2000, cuando se aprobó la adición presupuestal para cubrir indemnizaciones, y desconoció además el parágrafo del artículo 31 del Decreto 1569 de 1998, dado que no se adoptó un manual de funciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del Oficio de 15 de febrero de 1999 y ordenó el reintegro del actor, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su retiro, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: En la actuación administrativa adelantada por la Entidad, se produjo un acto administrativo complejo, conformado por el Acuerdo de la Junta directiva y por el Decreto del Gobernador. Siendo así, es claro que las disposiciones del Acuerdo no podían regir hasta tanto se produjese la respectiva aprobación por el Gobierno Departamental. La mencionada aprobación se realizó el 8 de febrero de 2000 mediante Decreto 204 del mismo año, pero esta norma sólo tuvo vigencia a partir de su publicación, es decir, a partir del 23 de febrero de 2000, fecha en la cual se publicó en la

Gaceta de Cundinamarca. De este modo, la supresión de cargos y la nueva planta de personal determinadas por el Acuerdo 003 de 2000, tuvieron efectividad a partir del día en que se publicó el Decreto 204 de 2000, es decir, desde el 23 de febrero de 2000. Con fundamento en lo anterior, se encuentra que el acto acusado de fecha 15 de febrero de 2000, se envió ocho días antes de la fecha de publicación del acto general que ordenaba la supresión y modificación de la planta de personal. Como al demandante se le indicó que su retiro se haría efectivo a partir del 16 de febrero de 2000, antes de la publicación del Decreto 204 de ese año, la determinación quedó incursa en causal de nulidad por violación del artículo 43 del C.C.A., según el cual no son obligatorios los actos generales mientras no hayan sido publicados en el medio dispuesto por las autoridades. Si bien la falta de publicación no afecta la validez del acto general, este no es el aspecto que se discute, pues lo que se revisa es la legalidad del acto particular de retiro. De manera que el Decreto del Gobernador no podía aplicarse porque no había entrado en vigor. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada la apeló y adujo como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia las siguientes: El oficio demandado no es susceptible de ser demandado pues el acto que realmente afectó la situación de la parte actora fue la Resolución No. 090 de 15 de febrero de 2000, por la cual se hicieron las incorporaciones, siendo claro que

quienes no se encontraban allí incluidos quedaban automáticamente retirados del servicio, razón por la cual a partir del día siguiente, el 16 de febrero de 2000, el Jefe de Personal procedió a comunicar el retiro del servicio a los no incorporados, sin que ello signifique que usurpó facultades de nominador, pues no fue este servidor quien expidió la Resolución de incorporación y de otro lado, simplemente le dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, que le otorgó facultad de informar tal circunstancia, razón por la cual considera que debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar proferir una decisión inhibitoria. Para resolver se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Oficio del 15 de febrero de 2000, por medio del cual el Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal del Hospital San Rafael de Facatativá le comunicó a Gilberto Orlando Morales Caro que el cargo de Médico Especialista Anestesiólogo que venía desempeñando había sido suprimido de la planta personal. En subsidio, solicitó la nulidad del Acuerdo 003 del 8 de febrero de 2000, por el cual la Junta Directiva de la E.S.E. modificó la planta de personal y suprimió su cargo aprobado mediante Decreto 204 de 2000 expedido por el Gobernador de Cundinamarca y del Oficio del 15 de febrero de 2000; y en subsidio de las anteriores solicitó la nulidad del Acuerdo 002 del 8 de febrero de 2000, por el cual la Junta Directiva modificó la estructura funcional del hospital, sin incluir el

departamento o servicio en el que laboraba el actor, del Acuerdo 003 del 8 de febrero de 2000 aprobado mediante Decreto 204 de 2000 expedido por el Gobernador de Cundinamarca y del Oficio del 15 de febrero de 2000. Aparece en el expediente el Oficio del 15 de febrero de 2000, expedido por la Jefe del Departamento de Desarrollo y Administración de Personal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, cuyo texto es del siguiente tenor: “Me permito comunicarle que el cargo de Medico Especialista Anestesiólogo que usted ha venido desempeñando en la Empresa en provisionalidad, toda vez que no se encuentra inscrito en la carrera administrativa, fue suprimido por medio del Acuerdo No. 003 del 8 de Febrero del corriente año, expedido por la Junta Directiva del Hospital, aprobado por medio del Decreto Departamental No. 00204 del 8 de Febrero también del corriente año, expedido por el Gobernador de Cundinamarca. Su retiro se hará efectivo a partir del día 16 de Febrero del corriente año, por lo cual le ruego hacer entrega de su cargo a su Jefe Inmediato. Le agradecemos, muy sinceramente, los servicios prestados a la Empresa y le deseamos mucho éxito en las nuevas actividades que emprenda.” (fl. 3) En anteriores oportunidades la Sala ha considerado que en casos de supresión de cargos el operador jurídico debe analizar la situación fáctica y jurídica particularmente presentada en cada una de ellos; que, en consecuencia, no es posible aplicar una misma regla jurídica cuando se trata de individualizar el acto o

actos que afectan a la persona, porque depende de su particular caso; y que el oficio es simplemente un medio de comunicación, a menos que cumpla una función decisoria en la medida en que individualice la situación de supresión del cargo del afectado. En este caso, el Oficio del 15 de febrero de 2000 sólo estaba poniendo en conocimiento del demandante una decisión ya adoptada por la administración mediante el Acuerdo 003 del mismo año, respecto de su permanencia en la empresa, y que dispuso su desvinculación del servicio por haber sido suprimido su cargo de la planta de personal. En consecuencia, dicho Oficio no es un acto demandable, en la medida en que no crea, modifica o extingue una situación jurídica, simplemente es un medio de información sobre una determinación administrativa y, por lo tanto, esta Sala se declarará inhibida para un pronunciamiento de fondo. De otra parte, obsérvese que el Acuerdo No.003 del 8 de febrero de 2000 de la Junta Directiva, dispuso la modificación de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativa. En su artículo 1º, suprimió algunos empleos de la planta, entre ellos, cuatro (4) cargos de Médico Especialista Anestesiólogo Código 301; en su artículo 2º, creó algunos cargos en el nivel administrativo; y en el artículo 3º, señaló que las funciones serían cumplidas por la planta de personal que allí se anunciaba, pero sin que se registrara el que el actor desempeñaba (fl. 7). En esas condiciones, el acto administrativo que afectó la situación jurídica laboral de Gilberto Orlando Morales Caro es el contenido en el Acuerdo 003 de 2000, en tanto

fue el que le suprimió el cargo de la planta de personal, resolviendo de esta manera su retiro definitivo del servicio, por supresión. Adviértase que la Ordenanza 025 del 22 de marzo de 1996 de la Asamblea de Cundinamarca dispuso la transformación del Hospital San Rafael de Facatativá en una Empresa Social del Estado, como entidad prestadora de servicios de salud del nivel II de atención, constituida como categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Dirección Departamental de Seguridad Social en Salud de Cundinamarca, integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y sometida al Régimen Jurídico previsto en la Ley 100 de 1993 (C. 2). En el artículo décimo (10º) de esa ordenanza, se señalaron las funciones de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativa, en su numeral 6º se le asignó la de aprobar el proyecto de planta de personal y las modificaciones a las mismas para su posterior adopción por el gobierno departamental y, en su numeral 15, la de determinar la estructura orgánica funcional de la entidad y someterla para su aprobación a la Asamblea. De tal suerte que la adopción de la planta de personal no es decisión exclusiva de la Junta Directiva de la E.S.E., la que presenta el proyecto, pues quien adopta definitivamente la decisión es el gobernador del departamento, como en efecto ocurrió en el presente caso a través de la expedición del Decreto 0204 de febrero 8 de 2000, “Por el cual se aprueba el Acuerdo 003 de 8 de febrero de 2000, de la

junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá que modifica la planta de personal” (fls. 4 vto. - 5vto.). Dispuso el Decreto 1221 de 1986 - Estatuto Básico de las Entidades Descentralizadas Departamentales - lo siguiente: “ARTÍCULO 20. DE LA APROBACIÓN DE ACTOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES. En los estatutos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales se determinarán los actos que por su importancia o cuantía requieren para su validez el voto favorable del Gobernador o de su delegado.

ARTÍCULO 31. DE LAS FUNCIONES DE LAS JUNTAS O

CONSEJOS DIRECTIVOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES. Son funciones de las Juntas o Consejos Directivos: ( .... ) b). Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno departamental. ARTÍCULO 66. DE LAS PLANTAS DE PERSONAL Y REMUNERACIÓN. Con aprobación del Gobierno departamental, las Juntas Directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales determinarán las plantas de personal con sujeción a las normas que expidan las Asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos.”. Forzoso resultaba entonces que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por Gilberto Orlando Morales Caro se impugnara, asimismo, el

Decreto 0204 del 8 de febrero de 2000 expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, por ser precisamente el acto administrativo que le impartió aprobación al Acuerdo 003 de 2000 de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, el cual reprodujo, además, íntegramente su contenido. En esas condiciones, no podía escindirse la demanda para efectos de ejercer control de legalidad sobre el proceso de reestructuración administrativa llevado a cabo en la E.S.E., y como consecuencia la supresión de cargos, pues la proposición jurídica completa ordenaba en este caso integrar los actos de aprobación del proyecto de planta como los de su adopción. Lo anterior, por cuanto se trata de un acto complejo, en donde intervienen necesariamente varias voluntades jurídicas por disposición de la misma ley, con el fin de concretar una decisión de la administración, es decir, que requiere la conjugación de actuaciones jurídicas diversas que, como en este caso, demandan una aprobación posterior. En tal caso, el acto de supresión de cargos de la planta de personal está integrado por dos actuaciones, la primera contenida en el Acuerdo 003 del 8 de febrero de 2000 de la Junta Directiva de la E.S.E. y, la segunda, en el Decreto 0204 del 8 de febrero de 2000 del Gobernador del Departamento de Cundinamarca, las cuales conforman un todo y por tanto son inescindibles, pues en ausencia de uno de tales actos la decisión administrativa no podía cobrar vida jurídica. Así las cosas, no resulta procedente efectuar un estudio de fondo sobre la legalidad del Acuerdo 003 de 2000 cuando la proposición jurídica no ha sido

debidamente integrada. De la misma manera, se proferirá un fallo inhibitorio respecto del Acuerdo 002 del 8 de febrero de 2000 de la Junta Directiva, por el cual se modificó la estructura funcional de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, por cuanto este acto administrativo no afectó la situación jurídica laboral del demandante y sólo procedería su examen de legalidad en la medida en que pudiera constituir un presupuesto del acto demandado, dada su conexidad, pero no un pronunciamiento de fondo. Ahora bien respecto del argumento de la parte demandada según el cual la demanda es inepta en cuanto no se solicitó la nulidad de la Resolución No. 090 de 15 de febrero de 2000 por la cual se incorporó al personal a la nueva planta de la entidad, se dirá que teniendo en cuenta que los actos que afectaron la situación del actor frente al servicio fueron aquellos que suprimieron su cargo esto es, el Acuerdo 003 de 2000 y el Decreto 0204 de 2000, y que en la demanda no alega ostentar mejor derecho que aquellos que fueron incorporados, el hecho de que no se haya solicitado en la demanda la nulidad del acto que adelantó las incorporaciones, no implica que la demanda sea inepta por tal motivo, como sí lo hace el no haber demandado la nulidad de los actos que integran la actuación administrativa de la reestructuración. Como no se demandó la nulidad de los actos que integran la actuación administrativa de reestructuración administrativa y que afectaron derechos del actor, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo para en su lugar, declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada de 1° de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, INHÍBESE para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoria esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO