CE-25000-23-25-000-2000-04935-01(1132-08)-2012

ACTO DE INSUBSISTENCIA – No susceptible de recursos en la vía gubernativa. Interposición de recurso de reposición. Proposición jurídica completa. Individualización del acto Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que si bien la decisión inicial contenida en la Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000, no era susceptible de los recursos de la vía gubernativa, de acuerdo con lo preceptuado por el inciso final del artículo 1 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el pronunciamiento posterior de la administración, esto es, la Resolución No. 253049 de 21 de marzo de 2000, constituye junto con el primer acto administrativo una unidad jurídica, lo que obligaba a la demandante a formular la proposición jurídica completa, al momento de acudir ante esta Jurisdicción con el fin de declarar su nulidad, pues respecto de cada uno de los mismos no puede predicarse existencia propia. La administración, reitera la Sala, al abstenerse de modificar el acto inicial, mantuvo la decisión de retirar del servicio a la actora, aspecto sobre el cual recae la controversia que se pretenden plantear mediante esta acción. En efecto, de acuerdo con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, cuando una persona acude a esta jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene la obligación de individualizar con exactitud los actos administrativos que contengan la decisión cuya legalidad pretende cuestionar.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

138 COPIAS SIMPLES – Valor probatorio La Sala no pasa por alto que la actuación antes relacionada fue allegada al

expediente en copia simple sin embargo, deberá decir que teniendo en cuenta que los citados documentos, provienen de la misma entidad y fueron conocidos por ésta, sin que en la contestación de la demanda hubiera cuestionado su autenticidad, (artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil) la Sala procederá a valorar su contenido, en relación con los hechos que se aducen en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 252 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 254

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DIRECTIVO – Cargo de confianza. Razonabilidad del acto Considera la Sala importante reiterar que tratándose la demandante de una empleada perteneciente al nivel directivo de la entidad, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, no hay duda de que como quedó demostrado cumplía un papel directivo, de manejo, conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptaban políticas o directrices fundamentales para el área de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, lo que implicaba necesariamente la existencia de un alto grado de confianza con el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA. De los memorando a los que ya se ha hecho mención que la medida discrecional, de retiro de la demandante, fue proporcional a las circunstancias que antecedieron a la misma y razonable en tanto guardó estrecha relación con la necesidad del servicio público. Según se desprende, la confianza existente entre el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, y la demandante se vio afectada por la

actuación de ésta dentro de la investigación que se adelantó sobre los productos “BIMBO” concretamente en el hecho de haber afirmado, sin sustento científico, que dichos productos contenían sustancias cancerígenas que ponían en peligro la vida de los consumidores, lo anterior dentro de una relación jerárquica en la que el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, ejercía la suprema dirección y coordinación de la entidad, de acuerdo a lo expresado en el manual de requisitos y funciones. Lo anterior, bien pudo generar diferencias entre el Director del Instituto y la demandante frente a lo cual el citado funcionario podía, como en efecto lo hizo, retirar del servicio a la demandante con el fin de evitar que este tipo de desavenencias afectaran gravemente la prestación de un servicio que compromete la vida y salud de los colombianos, sin que ello constituyera como lo quiso hacer ver la parte actora una medida desproporcionada y ajena a los fines de la norma que la autoriza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04935-01(1132-08)

Actor: ELIZABETH HERRERA NEIRA

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de febrero de 2008, por medio de la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por ELIZABETH HERRERA NEIRA contra en Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA. A N T E C E D E N T E S ELIZABETH HERRERA NEIRA, actuando mediante apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 249611 de 12 de enero de 2000, por medio de la cual el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, declaró insubsistente su nombramiento como Subdirector General de Entidad Descentralizada, código 0040, grado 16, y 253049 de 21 de marzo de 2000, expedida por el mismo funcionario, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la Resolución 249611 de 2000 (fls. 45 a 58). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro igual o de superior categoría. Así mismo, pidió que se condene a la entidad demandada a pagar con los ajustes e intereses de ley, todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, quinquenios, aportes a la seguridad social por salud y pensión y demás factores salariales dejados de percibir desde su desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo. De igual forma, pidió que se le reconozcan y paguen los perjuicios morales

ocasionados con su retiro. Basó su petitum en los siguientes hechos. La señora Elizabeth Herrera Neira ingresó al servicio del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, mediante Resolución No. 244725 de 13 de octubre de 1999, en el cargo de Subdirector General, código 0040, grado 16, de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas. Se sostuvo que, desde el inicio de su gestión aplicó los mecanismos necesarios para lograr la máxima eficiencia en su labor, dado el grado de responsabilidad que conllevaba su cargo frente a la vida e integridad de la comunidad. Se dice en la demanda que por no estar de acuerdo con la conducta de la actora, en el cumplimiento de su deber, se presentaron diversos altercados entre ésta y el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA. Concretamente se citó el caso del decomiso sobre los productos de la empresa “BIMBO” lo que generó un grave disgusto al Director General de la entidad quien, de forma grosera e agresiva pidió explicaciones a la actora sobre su gestión, para finalmente aceptar que lo decomisado por la funcionaria debía ser destruido. Se sostuvo, que con posterioridad a esta situación, el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, no quiso atender más a la funcionaria por lo que decidió delegar el asunto del decomiso de los productos marca BIMBO en el Subdirector de Medicamentos de la referida entidad. Además de la evidente animadversión del Director hacia la actora, ésta recibió amenazas contra su vida las cuales fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía

General, por orden del Director. Manifestó que debido a éstas amenazas, debió abandonar el País, sin su familia y hoy se encuentra en condiciones precarias. Finalmente agregó la parte demandante, que el funcionario que la remplazó en sus funciones como Subdirector General de Entidad Descentralizada, código 0040, grado 16, no cumplía con los requisitos profesionales que el manual de funciones y requisitos del INVIMA exigía para el desempeño del citado cargo; por lo que no se procuró una mejora en la prestación del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 3, 6, 25 y 58. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 6. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto administrativo acusado vulneró el artículo 1 de la Constitución Política en la medida en que en la decisión del Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, de retirar del servicio a la demandante prevaleció su interés particular de apartar de sus funciones a una empleada que venía laborando de manera destacada y en beneficio de la comunidad. Precisó que, con el retiro del servicio de la demandante se vulneró el artículo 6 de la Constitución Política toda vez que esa decisión, no sólo implicó una extralimitación en el uso de la facultad discrecional por parte del Director de la entidad, sino también una desviación de poder dado que la misma resultó desproporcionada a los fines de la norma que la autoriza. De igual forma, sostuvo la demandante que su retiro del Instituto Nacional de

Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, desconoció su derecho fundamental al trabajo y las demás prerrogativas que en materia laboral consagra la Constitución Política, entre ellas, la estabilidad en el empleo. Argumentó que, si bien la naturaleza del empleo de Subdirector General de Entidad Descentralizada, código 0040, grado 16, era de libre nombramiento y remoción, tal circunstancia per se no implicaba que su retiro el servicio podía darse de manera arbitraria puesto que la demandante tenía el derecho de permanecer en el cargo mientras no existieran razones (del servicio o de orden político) que justificaran su retiro. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 78 a 90, cuaderno No.1): Se refiere en primer lugar que del material probatorio allegado al proceso se observa que las instrucciones impartidas por la Dirección General sobre una actuación administrativa, son propios de la actividad interna del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, y de la estructura jerárquica en cuanto fijan unas pautas legales a cumplir como corolario del deber de obediencia, al tener como único propósito la fijación y alcance de las disposiciones en materia sanitaria. Argumento que, de la lectura de los oficios y respuestas entre el Director General de la entidad y la demandante en su condición Subdirectora de Alimentos, se puede observar la existencia de solicitudes para que ésta última suministrara unas explicaciones de carácter técnico en torno a un producto alimenticio, específicamente en cuanto si el Ácido Sórbico, podría ser nocivo para la salud, sin

que por ello deba entenderse que el Director General de la entidad haya pretendido impedir el normal desarrollo del ejercicio de la actividad de control y vigilancia que tramitaba esa Subsección. Precisó que el hecho de que se hubiera cuestionado el concepto técnico verbal emitido por la actora, ante la Dirección General respecto de si el Ácido Sórbico era carcinógeno o no y que posteriormente fue desvirtuado por ella misma ante la evidencia científica, no puede llevar a afirmar que existía una animadversión del Director y mucho menos que ello hubiera sido la razón de su retiro del servicio. Manifestó que, en todo caso la actora era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sin amparo de los derechos propios del sistema de la carrera administrativa y mucho menos de período fijo, lo cual la hacía sujeto de la facultad discrecional con que contaba el nominador para ordenar su retiro del servicio, en cuanto lo considerara conveniente en el desarrollo de sus actividades. Concluyó que, contrario a lo manifestado por la parte demandante el reemplazo de la señora Elizabeth Herrera Neira trajo consigo una mejoría tanto en aspectos humanos como técnicos pues, anualmente las dependencias del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, debían enviar a la Oficina de Planeación e Informática un informe del Plan Operativo Anual (POA) y un informe mensual de resultados, informes que demostraron que la gestión del nuevo funcionario hizo que los niveles de eficiencia de su dependencia, fueran los mejores de la entidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 14 de febrero de 2008, accedió a las pretensiones de la

demanda, con los siguientes argumentos (fls. 385 a 401, cuaderno No. 1): Consideró el Tribunal que los documentos y los testimonios aportados al proceso dan cuenta de las diferencias que existían entre el Director General y la demandante pues, en el cruce de memorandos entre las partes, se evidencia el disgusto del Director en cuanto a la manifestación verbal de la actora de que en la investigación adelantada contra la empresa BIMBO, ciertos productos presentaban un alto contenido de ácido sórbico, el cual era carcinogénico, tesis que dedujo la actora de la literatura de especialistas consultados (anexos al proceso), y cuya aseveración causó malestar en el Director. En efecto precisó el Tribunal, que el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, le solicitó a la demandante a través de memorando, información puntual que demostrara su afirmación, en lo que tenía que ver con los posibles efectos adversos del ácido sórbico, frente a lo cual, la señora Elizabeth Herrera Neira, en respuesta a dicha petición, sostiene lo dicho precisando que el daño que podía ocasionar el referido producto químico se concentraba en determinados órganos del cuerpo humano como eran el hígado y los riñones. Indicó el Tribunal que la investigación que adelantó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, culminó con la destrucción de los productos decomisados, lo que permitía inferir que le asistía razón a la actora, en cuanto que tales productos si contenían altas dosis de ácido sórbico, lo que es relevante para determinar que no existió un proceder reprochable de parte de la demandante en el ejercicio de sus funciones.

Manifestó que resultaba relevante, y sin explicación lógica, el hecho de que el Director se hubiera negado a recibir a la demandante, cuando le puso de presente que había recibido amenazas contra su vida, hecho que se demostró en el cruce de los memorandos ya indicados. A juicio del Tribunal resultaba deplorable el escaso interés que la Dirección General mostró ante una amenaza de muerte y más aún si se tiene en cuenta que la funcionaria por ser la Subdirectora de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, ostentaba rango y jerarquía cercanos al del Director de la entidad lo que suponía la existencia de una permanente comunicación, en aras del principio de coordinación el cual no se agotaba con el envío de memorandos y oficios. Precisó que el testimonio del señor Ortíz Maluengas, abogado de la entidad, revelaba con suficiencia de detalles, las serias desavenencias que existían entre la demandante y el Director General de la entidad, las cuales tenían que ver puntualmente, con los informes que ésta en su condición de Subdirectora de Alimentos elaboró manifestando la presencia de altos índices de ácido sórbico en los productos alimenticios elaborados por la empresa “BIMBO”, así como su renuencia a emitir un concepto donde señala que las altas concentraciones del citado ácido, no eran perjudiciales para la salud de los consumidores. Concluyó el Tribunal, que del material probatorio recaudado en el expediente se evidencia una desviación de poder en la actuación adelantada por el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, toda vez que si bien la demandante era funcionaria de libre nombramiento y remoción, la

declaratoria de insubsistencia no tuvo como propósito la mejora del servicio, sino que por el contrario, lo que se buscó fue retirar a la funcionaria que con personalidad íntegra se opuso a la realización de conductas reprochables en la administración pública, como lo era el elaborar informes espurios para evitar iniciar procesos sancionatorios contra empresas del sector alimenticio. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, de acuerdo a las consideraciones que se resumen a continuación (fls. 421-430): En primer lugar, citó varias sentencias del Consejo de Estado referentes a que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, estaban sujetos a la discrecionalidad del nominador, lo que permitía su retiro del servicio en el momento en que éste lo estimara adecuado para una mejor prestación del servicio. Sostuvo que, contrario a la señalado por el a quo, consideró que los memorandos anexos al proceso, evidencian que el Director General del INVIMA necesitaba tener certeza de que la información que serviría de sustento para aplicar las medidas sanitarias del caso, fueran coherentes, consistentes y estuvieran científicamente respaldadas, cuidando celosamente la legalidad que debe existir en toda actuación administrativa. Señaló la parte demandada que la señora Elizabeth Herrera Neira, de acuerdo con las funciones de su cargo, adelantó una investigación que en ningún momento fue desconocida; sin embargo, no se podía perder de vista que el INVIMA tiene una estructura organizacional jerárquica que permitía la coordinación de las competencias y atribuciones entre las dependencias, de modo que le correspondía al Director General dirigir y controlar dicha gestión, como en efecto lo hizo,

respetando siempre la competencia de la demandante, hecho que se ve probado con el decomiso y posterior destrucción de los lotes de productos objeto de análisis, de las empresas “BIMBO” e Industrias Alimenticias NOEL S.A. Precisó que, la razón que motivó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora fue el interés de mejorar el servicio, hecho que se probó plenamente en el proceso con los informes de resultados de los años 1999 y 2000 que muestran un aumento en el análisis de rotulado de muestras de alimentos y bebidas alcohólicas que pasaron de 1.170 a 9.485. En relación con la prueba testimonial que para el a quo tenía plena credibilidad, consideró la parte demandada que fue impreciso, no se sabe si fue percibido directamente o fue de oídas; y además, no se compadece con la realidad pues, la actuación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, frente a los productos de “BIMBO” fue la aplicación de las medidas sanitarias y la apertura de los procesos sancionatorios correspondientes por violación a la normatividad sanitaria. Sostuvo la parte demandante que las explicaciones solicitas por el Director, hacían parte de su competencia jerárquica de dirección, coordinación y control, lo que demuestra diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones pues nunca se invadió la competencia de la actora. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, consideró que la demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y demostró cómo el nominador abusó y desvió su poder discrecional para removerla

del cargo, con los siguientes argumentos (fls. 461 a 474, cuaderno No.1). Sostuvo la Procuraduría que la demandante venía cumpliendo con responsabilidad y eficiencia no sólo las funciones que le correspondían como Subdirectora de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del INVIMA, sino también acatando con respeto las constantes y reiteradas solicitudes del Director General, quien, de un momento a otro y en espera del cumplimiento de una orden impartida por él mismo, decide declararla insubsistente bajo el pretexto del ejercicio de la facultad discrecional de remoción. Consideró la citada agencia fiscal que debe hacerse un “análisis fáctico – jurídico” de los hechos demostrados en el proceso en contraposición a la decisión de la administración de retirar del servicio de la demandante, haciendo uso de la llamada prueba indiciaria en la cual, partiendo de un hecho conocido (constante instigación y presión del Director a la funcionaria) y un resultado (declaratoria de insubsistencia del nombramiento) se llega a una conclusión y es la relación directa de causalidad existente entre el hecho y el resultado. Precisó que, de los documentos aportados al expediente se infieren dos circunstancias consistentes, la primera es la inconformidad de la accionante frente al hecho de que la administración, la presiona y hostiga para que suministre una información que ya había entregado oportunamente y debidamente sustentada; y la segunda, es la existencia del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de la demandante conforme a la facultad discrecional de libre remoción, pero que lleva implícito la animadversión del funcionario.

Consideró que, el testimonio presentado por el señor Luis Eduardo Ortíz Maluendas, tenía toda la credibilidad señalada por el a quo pues era una persona imparcial, sin ningún vínculo con la demandante que demostraba el desvío de poder en que incurrió el Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA. Consideró que el principio general de “la sana crítica” en la prueba testimonial, adquiere especial importancia en este proceso pues, en el caso de autos, sólo existe un testimonio válido que debe ser estudiado con un criterio justo y juicioso ya que los demás solicitados, eran personas con parentescos de la actora y los aludidos por la demandada, son personas vinculadas después de la salida de la accionante. Concluyó que, el fin perseguido por la administración al ejercer la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción consistente en la mejora del servicio se trasgrede con la desvinculación de una funcionaria, que como la actora ejecutaba bien su trabajo, con honestidad, responsabilidad, eficiencia y cumplimiento, so pretexto de la movilidad permanente a la que están expuestos los funcionarios de libre nombramiento y remoción. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver Se trata de determinar en el presente asunto, si la administración del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, al expedir los actos administrativos acusados, mediante las cuales declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, esto son, Resoluciones Nos. 249611 de 12 de enero de 2000 y 253049 de 21 de marzo de 2000, se excedió en el ejercicio de la

facultad discrecional, incurriendo en desviación de poder. De la proposición jurídica formulada en el caso concreto Advierte la Sala que en el caso concreto el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, mediante Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Subdirectora General de Entidad Descentralizada, código 0040, grado 16, de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de la citada entidad. Así se lee en la cita Resolución:

“REPÚBLICA DE COLOMBIA

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000

Por la cual se declara la insubsistencia de un nombramiento ordinario EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS En ejercicio de las facultades legales conferidas por los artículos 1 y 8 numeral 14 del decreto 1290 de 1994 CONSIDERANDO Que mediante Resolución No. 244725 de fecha 13 de octubre de 1999 el Director General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, nombró a la Doctora ELIZABETH HERRERA NEIRA identificada con cédula de ciudadanía No. 52.034.671 de Bogotá, en el cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada código 0040 grado 16 de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de la planta de personal, y quien tomó posesión mediante acta 0424 de 13 de octubre de 1999.

RESUELVE ARTÍCULO 1Declárese insubsistente el nombramiento hecho a la Doctora ELIZABETH HERRERA NEIRA identificada con cédula de ciudadanía No. 52.034.671 de Bogotá, en el cargo de Subdirector General de entidad Descentralizada código 0040 grado 16 de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de la planta de personal, y quien tomo posesión mediante acta 0424 de 13 de octubre de 1999. Del Instituto de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA.-. “. (Fls. 41 a 42, cuaderno No. 1). Contra la anterior Resolución la demandante, mediante escrito de 20 de enero de 2000, formuló recurso de reposición solicitando fuera considerada la decisión que dispuso su retiró del servicio, frente a lo cual la administración del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, a través de su Director General, mediante Resolución No. 253049 de 21 de marzo de 2000 confirmó en todas sus partes la Resolución No. 249611 de 2000, por la cual se había declarado insubsistente su nombramiento. Resulta pertinente transcribir algunos apartes de la citada Resolución:

“REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE SALUD

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA RESOLUCIÓN No. 253049 de 21 de marzo de 2000

Por la cual se resuelve un recurso de reposición El Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA CONSIDERANDO Que mediante Resolución No. 244725 de 13 de octubre de 1999 la

Dra. ELIZABETH HERRERA NEIRA fue nombrada en el cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada código 0040 grado 16 de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas. Que mediante Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000 este Despacho declaró insubsistente el nombramiento de la Doctora

ELIZABETH HERRERA NEIRA.

Que mediante escrito radicado en este Instituto el día 20 de enero de 2000, la Doctora ELIZABETH HERRERA NEIRA presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 249611 de 12 enero de 2000, para que se revoque la misma, manifestando motivos de inconformidad con la decisión tomada por parte de la administración. Que encuentra este Despacho que no son recibo los argumentos esgrimidos pr (sic) la recurrente, ya que estos son meras apreciaciones. Que el cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual la declaratoria de insubsistencia del mismo es discrecional de la administración. Por lo tanto este Despacho encuentra improcedente las pretensiones de la recurrente de revocar la Resolución 249611 de 12 de enero de 2000, y en mérito de lo anteriormente expuesto la Dirección General, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO.- CONFIRMAR la Resolución 249611 de 12 de enero de 2000 por la cual se declaró la insubsistencia de un nombramiento por los motivos anteriormente expuestos.”. (Fls. 43 a 44, cuaderno No. 1). Estima la Sala que la administración del Instituto Nacional de Vigilancia de

Medicamentos y Alimentos, INVIMA, mediante la Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000 declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, en ejercicio de la facultad discrecional con que contaba para remover a los empleados de libre nombramiento y remoción, acto administrativo que de acuerdo con el inciso final del artículo 1 del Código Contencioso Administrativo, (Decreto 01 de 1984), no le resultaban aplicables las normas de la primera parte de la referida codificación, entre las que se encuentran las relacionadas con el agotamiento de la vía gubernativa. No obstante lo expuesto, la demandante formuló recurso de reposición contra la Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000, que declaró insubsistente su nombramiento, provocando un pronunciamiento por parte de la administración, el cual confirmó en todas sus partes la referida Resolución, como quedó visto con anterioridad. Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que si bien la decisión inicial contenida en la Resolución No. 249611 de 12 de enero de 2000, no era susceptible de los recursos de la vía gubernativa, de acuerdo con lo preceptuado por el inciso final del artículo 1 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el pronunciamiento posterior de la administración, esto es, la Resolución No. 253049 de 21 de marzo de 2000, constituye junto con el primer acto administrativo una unidad jurídica, lo que obligaba a la demandante a formular la proposición jurídica completa, al momento de acudir ante esta Jurisdicción con el fin de declarar su nulidad, pues respecto de cada uno de los mismos no puede

predicarse existencia propia. La administración, reitera la Sala, al abstenerse de modificar el acto inicial, mantuvo la decisión de retirar del servicio a la actora, aspecto sobre el cual recae la controversia que se pretenden plantear mediante esta acción. Lo anterior, en razón a que en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, al encontrar probados los cargos que se formulan respecto al acto que dispuso el retiro del servicio de la señora Elizabeth Herrera Neira por insubsistencia de su nombramiento, esto es, declarar su nulidad, quedaría vigente el acto que con posterioridad confirmó dicha decisión, manteniéndose incólume la presunción de legalidad que ampara a la totalidad de los actos expedidos por la administración. En efecto, de acuerdo con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, cuando una persona acude a esta jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene la obligación de individualizar