CE-25000-23-25-000-2000-05042-01(1400-04)-2010

RETIRO DEL SERVICIO - Por voluntad de la dirección general de la policía nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional. Razones del buen servicio / FALSA MOTIVACION - No probada La jurisprudencia de la Sala, ha sido constante en señalar, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio otorgada en la ley, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05042-01(1400-04)

Actor: NORMAN YESID GODOY MALAMBO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Norman Yesid Godoy Malambo, solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 01034 de 16 de marzo de 2000 expedida por el Director General de la Policía, por el cual se retira del servicio activo de la Policía

Nacional al Subintendente Godoy Malambo. Como consecuencia de la nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional, en cargo de la misma clase, grado y categoría o en un grado de superior categoría, al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El actor ingresó a la Policía Nacional el 16 de marzo de 1994, al escalafón de personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde 10 de marzo de 1995. En acta número 297 de 13 de marzo de 2000 proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores se recomendó el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional del actor, el cual se ejecutó por Resolución N° 01034 de 16 de marzo de 2000 expedida por el Director General. Expresa el actor que para el 11 de diciembre de 1999 laboraba en la estación de policía de suba, CAI de la Gaitana en el cargo de patrullero. El comandante del CAI le ordenó terminar las labores policiales debido a que el automotor que conducía se averió y en consecuencia prestó el servicio hasta la 1:00 a.m. del día siguiente, hora en la que se dirigió a su hogar, no sin antes observar cómo algunos de sus compañeros llevaron al CAI a dos individuos por un supuesto atraco. La Fiscalía Seccional 30 de Bogotá el 7 de marzo de 2000 llamó a rendir

indagatoria al actor dentro de la investigación adelantada por el asesinato de Jorge Amilcar Murcia Pinilla, hecho acaecido el 11 de diciembre de 1999. En la indagatoria se refirió a los hechos de que tenía conocimiento y sólo afirmó tener conocimiento de la retención de dos individuos llevados al CAI de la Gaitana, los cuales supuso, fueron trasladados a la estación de Suba ya que el comandante le ordenó terminar labores antes de que supiera de la suerte de los retenidos. El 11 de marzo de 2000, el periódico El Espectador publicó un titular en el que refiriéndose a los Agentes del CAI La Gaitana, los llamaba “policías torturadores” por haber golpeado y arrojado al río Bogotá a dos personas. Como consecuencia, la Policía Nacional expidió la resolución demandada retirando del servicio activo a los agentes involucrados en los hechos. En las indagaciones realizadas por el ente acusador, la víctima sobreviviente no reconoció al actor como uno de los agentes agresores. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se citan en la demanda los siguientes:  Artículos 2, 13, 25, 29, 53, 218 y 220 de la Constitución Política.  Artículos 155, 56 y 67 del Decreto 132 de 1995.  Artículos 36, 44, 85, 206 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación de las normas invocadas expuso lo siguiente: El acto acusado viola la Constitución pues ignoró las diferentes actividades y fines

del Estado; el abuso se presenta por adelantar un procedimiento administrativo con base en simples conjeturas o denuncias de prensa y por supuestas irregularidades sin probanza de ninguna naturaleza. También trasgrede el debido proceso pues la ley establece el procedimiento para retirar del servicio activo al personal de la Policía Nacional y como tal, el acto debe fundarse en pruebas que brinden pleno convencimiento de que el agente debe ser retirado del servicio, sin embargo, dicho análisis en el presente caso no se hizo y si bien la Ley faculta al Director General de la Policía Nacional para retirar de forma absoluta a los funcionarios adscritos al órgano por razones del servicio, tal facultad tiene límites establecidos en el régimen disciplinario de la Policía Nacional y la Ley 132 de 1995. Afirma que el acto acusado, está igualmente viciado por desviación de poder, pues los motivos por los cuales se profirió se basaron en el artículo del Diario el Espectador, y no en hechos comprobados que tengan relación directa con el servicio, siendo su finalidad última depurar el órgano Policial. Por último sostiene que no se puede sancionar disciplinariamente a quien no ha incurrido en falta alguna, como tampoco retirar por razones del servicio a quien ha cumplido cabalmente con las funciones encomendadas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que el régimen de carrera de la Policía Nacional es especial y por consiguiente diferente al de la carrera administrativa. Del acervo probatorio no se demostró que el acto acusado se expidiera con ánimo

sancionatorio o con motivo ajeno al interés del servicio público. La facultad discrecional derivada de la norma, le permitió al señor Director de la Policía Nacional retirar al señor Godoy por razones del servicio, contando con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores como formalismo del artículo 67 del decreto 132 de 1995. La formalidad previa del Comité es una actuación de trámite y como tal no debe notificarse. Sobre los hechos mencionados por el apoderado del actor y con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo, argumenta que fue retirado del servicio como consecuencia de los presuntos hechos ocurridos en el amanecer de 12 de diciembre de 1999, de lo cual se deduce que no existe inmediatez entre los hechos aducidos y el retiro, ni hay certeza del motivo que produjo la desvinculación ni las pruebas para desvirtuar o demostrar la presunta ilegalidad del acto no se allegan al proceso. Por último, en la hoja de vida del actor, consta la comisión de algunas conductas que merecieron la iniciación de los respectivos procesos disciplinarios, algunos de los cuales terminaron con la consecuente sanción. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demandante interpuso el recurso de apelación, argumentando lo siguiente: Sostiene que existe un error en la apreciación de la prueba, pues considera probada la desviación de poder. La decisión contenida en el acto administrativo demandado no se tomó a los 3 meses de haberse publicado la noticia como lo menciona la sentencia apelada, sino que trascurrieron 5 días, de 11 de marzo a 16

de marzo de 2000. Por tal motivo la decisión de retiro de los policías se hizo con base en la noticia periodística y sólo transcurrió el tiempo suficiente para reunir al comité de evaluación para que firmara el acta y luego proferir la respectiva resolución. El Tribunal consideró que el retiro ocurrió después de 3 meses de ocurridos los hechos, y no del conocimiento público que sirvió de informe a la Policía. La sentencia recurrida no guarda concordancia con las sentencias de la Corte Constitucional que declaró “constitucional condicionada” de la facultad contenida en el artículo 67 del decreto 132 base del retiro, que hace referencia al cumplimiento de los requisitos por parte del Comité que no se cumplieron como consta en la recomendación. Para resolver, se CONSIDERA Se demanda la nulidad de la Resolución N° 01034 de 16 de marzo de 2000 expedida por el Director General de la Policía Nacional, por el cual se retira del servicio activo de esa Institución al actor. Considera el actor que el acto acusado fue proferido con desviación de poder y violación del debido proceso, pues el motivo que llevó a su retiro de la Institución no fue otro que la publicación hecha en el Diario El Espectador titulada “policías torturadores”, refiriéndose a una situación ocurrida en el CAI donde él prestaba sus servicios. El Tribunal, por su parte, encontró que el procedimiento establecido en la Ley fue respetado, que no existió inmediatez entre el hecho que considera el actor dio origen a su desvinculación y su retiro del servicio y que en relación con el actor existen situaciones disciplinarias, por algunas de las cuales fue sancionado.

El actor interpone recurso de apelación argumentando que sí existe inmediatez por cuanto su desvinculación se dio a los cinco días de hacerse la publicación periodística y que además no se tuvo en cuenta la exequibilidad condicionada que en relación con el artículo 67 del Decreto 132, declaró la Corte Constitucional. Se trata en consecuencia de determinar, si el acto acusado está afectado por las causales de nulidad que se alegan en la demanda. El acto acusado se expidió con fundamento en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f) y 67 del Decreto 132 de 1995, que disponen: ARTICULO 55. Retiro. Es la situación que por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional cesa definitivamente en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. ARTICULO 56. Causales de Retiro. El retiro del servicio activo del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se produce por las siguientes causales:

2. Retiro absoluto … f) Por Voluntad de la Dirección General de la Policía

Nacional …” ARTICULO 67. Retiro por voluntad de la Dirección General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.”

Es claro en consecuencia, que la normatividad en que se fundamentó la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede disponer el retiro de personal del Nivel Ejecutivo, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. En ese orden, quien pretenda la nulidad de un acto de tal naturaleza, por considerar que el acto de retiro adolece de alguna causal de anulación, está en la obligación de allegar la prueba que así lo demuestre. La jurisprudencia de la Sala, ha sido constante en señalar, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio otorgada en la ley, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre. Se precisa igualmente, que por tratarse de una facultad discrecional, no era indispensable, que, ni en el acto de remoción, ni en la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, se expresarán los motivos de la remoción. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en ejercicio de dicha atribución y las normas en que se fundamentó la Administración, no lo exigen. Se repite, dicho acto se presume expedido en aras del buen servicio público y quien pretenda su anulación, tiene la obligación de aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.

Al estudiar el artículo 67 del Decreto 132 de 1995, la Corte Constitucional trajo las consideraciones expuestas en la sentencia C-525 de 1995, en las cuales fundamentó su decisión de declarar exequible dicha norma. Expresó textualmente: Por lo demás, las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Cabría hablar de violación del debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. Tampoco puede hablarse de violación al derecho de igualdad cuando previa evaluación del caso particular se decide la remoción de un subalterno que, a juicio de la autoridad competente, no cumple con los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de su función. Igual cosa podría decirse de la presunta violación del derecho al trabajo. A este respecto, no encuentra la Corte que se afecte el núcleo esencial de tal derecho. Es apenas connatural que al servidor de la policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. El fin esencial que busca la ley es el de

garantizar la seguridad ciudadana, con lo cual se logra la prevalencia del interés general, que recae sobre el servicio de policía como guardián de la paz social. El hecho que aduce el demandante como base de la decisión de retiro y que consiste en una situación presentada en la Estación donde prestaba sus servicios, que finalmente llevó a la muerte de un detenido, no aparece como causa eficiente del acto acusado, pues los sucesos referidos ocurrieron en diciembre de 1999 y sólo hasta el 13 de marzo del año siguiente, se solicitó por parte de la Dirección General su retiro de la Institución. Tales hechos, fueron debidamente investigados por la justicia penal y en ellos la investigación contra el actor fue precluida. Si bien en la hoja de vida del actor no figuran, como lo dice en la demanda “deméritos, ni sanciones dignas de consideración o que fueran causa de sanciones graves ni mucho menos gravísimas”, lo cierto es que sí le aparecen sanciones y el hecho de que no sea por faltas graves o gravísimas, tal situación no enerva la facultad discrecional y su ejercicio se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la hoja de vida del demandante constituyera un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, toda vez que diversas razones en cumplimientos de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, sin que ello signifique la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción. No aparece acreditado que el acto acusado se hubiera motivado en aspectos de

deficiencia, ni en el curso del proceso se acreditó. En el sub-lite no se trataba de la imposición de una sanción, sino del ejercicio de una facultad discrecional, por ello el nominador no estaba en la obligación de exponer razones comprobadas de ineficiencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de octubre 31 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO