CE-25000-23-25-000-2000-05448-01(6458-05)-2010

PENSION DE JUBILACION POST MORTEM DOCENTE – Reliquidación.

Factores. Sobresueldo Bajo estos presupuestos estima la Sala que la liquidación de la pensión post mortem debe hacerse incluyendo todo lo devengado por la docente al momento de su muerte por tratarse de la aplicación de un régimen especial que, por su misma naturaleza, supone un beneficio superior al consagrado en el régimen general, que en la actualidad puede ser equiparado a la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 que se liquidada con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado” (artículo 21 de la Ley 100 de 1993). En este orden de ideas, la asignación mensual incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el docente como retribución de sus servicios. Encontrándose demostrado que la docente fallecida devengó el sobresueldo del 25% durante el año anterior al de su muerte, es del caso ordenar la inclusión de tal emolumento en la reliquidación pensional solicitada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25000-2000-05448 -01(6458-05)

Actor: LUIS FERMIN CABREJO APONTE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por LUIS FERMIN

CABREJO APONTE contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Cundinamarca. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 00413 de 15 de marzo de 2000, proferida por el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento de Cundinamarca, que no modificó la liquidación de la pensión post mortem reconocida a favor de la señora Tulia Concepción Amortegui de Cabrejo; 00414 de 15 de marzo de 2000, que negó la reliquidación de la cesantía definitiva reconocida a la causante y 00603 de 13 de abril de 2000, que negó la reliquidación del seguro por muerte. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación post mortem, la cesantía definitiva y el seguro por muerte teniendo en cuenta el 25% establecido en el Decreto 01990 de 1981, aumentando las cuantías de la siguiente manera: - Mesada pensional reconocida a partir del 26 de noviembre de 1993 por valor de $173.529.32 y no de $141.088. - Cesantía definitiva reconocida por Resolución No. 001900 de 15 de diciembre de 1995 por valor de $8.456.320.87 y no de $6.933.057.50.

• Seguro por muerte reconocido por Resolución No. 01679 de 9 de julio de 1996, por valor de $3.125.486.50 y no de $2.500.398.

Pagarle sobre las sumas que resulten adeudadas los ajustes de valor teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 02213 de 6 de noviembre de 1996, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación post mortem a la señora Tulia Concepción Amortegui, a partir del 26 de noviembre de 1993, en cuantía de $141.088. La prestación fue sustituida al actor, en calidad de cónyuge y a sus tres hijos menores en porcentajes del 50 y 16.65% respectivamente. Por Resoluciones Nos. 01900 de 15 de diciembre de 1995 y 01679 de 9 de julio de 1996, la entidad demandada reconoció las cesantías definitivas y el seguro por muerte, respectivamente. El 15 de septiembre de 1997, el actor solicitó el pago del “25% de reajuste a las diferentes prestaciones sociales que habían sido reconocidas”. Luego de interponer acción de tutela para lograr la protección de su derecho de petición, la entidad resolvió negativamente lo solicitado argumentando que “el sobresueldo del 25% que le fue reconocido y cancelado por vía jurisdiccional no puede hacerse extensivo a todos los docentes que están

en la misma situación; por cuanto no es viable modificar unilateralmente las providencias”. La demanda fue corregida por el apoderado del actor en los capítulos de encabezamiento, normas violadas, violación de la ley y anexos, la cual fue admitida mediante auto de 12 de julio de 2001 (fls. 106 y 115). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Decreto Departamental 1990 de 1981 y Ley 4 de 1966, artículo 4. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 198 a 208). Manifestó que comparte la tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado según la cual es necesario que exista decisión judicial previa al reconocimiento del 25% y 50%, sin embargo no es imposible reliquidar las prestaciones cuando no existe pronunciamiento expreso de los Jueces Laborales. Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que el sobresueldo es un derecho adquirido, reconocido mediante una providencia judicial razón por la cual debe ser incluido para efectos de la reliquidación de la pensión. En este caso, la pensión fue reconocida a partir del 24 de noviembre de 1993, por lo que el período que sirvió para determinar el ingreso base de liquidación fue el comprendido entre el 24 de noviembre de 1992 y 24 de noviembre de 1993, año durante el cual, según certificación expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito, la causante no percibió el sobresueldo del 25% descongelado, el mismo

sólo fue reconocido por el período comprendido entre el 1 de agosto de 1989 y el 30 de junio de 1992. Aclaró que en la liquidación de la pensión sí se incluyó el sobresueldo establecido en el Decreto 1990 de 1981 pero “congelado” razón por la cual no es cierta la afirmación hecha por el demandante. Lo anterior es igualmente válido para negar la reliquidación de las cesantías definitivas y el seguro por muerte porque si bien es cierto existe una orden de pago proferida por el Juez Laboral los derechos se restringen al período reconocido, 1 de agosto de 1989 y 30 de junio de 1992. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación (fl.220). Manifestó su inconformidad diciendo que según la certificación expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá “la cual me permito allegar”, el pago del sobresueldo del 25% se ordenó desde el 1 de julio de 1992 hasta el 24 de noviembre de 1993, es decir, que sí hay un reconocimiento mediante providencia judicial precisamente para el período que afecta la liquidación. “Obviamente, dicha situación fue de conocimiento de la entidad demandada y debe constar dentro de las copias de los antecedentes administrativos que sirvieron de base para proferir los actos acusados”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor LUIS FERMIN CABREJO APONTE tiene

derecho a que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, le reliquide la pensión de jubilación post mortem, las cesantías definitivas y el seguro de vida sustituidos a él en calidad de cónyuge supérstite y a los tres hijos menores de la docente Tulia Concepción Cabrejo Aponte. Actos acusados

1. Resolución No. 000413 de 15 de marzo de 2000, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, que resolvió no modificar el valor reconocido por concepto de pensión post mortem reconocida a la educadora Tulia Concepción Amortegui sustituida a su esposo e hijos (fl. 3).

Argumentó que, de acuerdo al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no es posible la reliquidación de las prestaciones incluyendo el sobresueldo del 25% y 50% si en el fallo judicial que los reconoce no se ordenó expresamente.

2. Resolución No. 000414 de 15 de marzo de 2000 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, que no modificó el valor reconocido por concepto de cesantía definitiva a favor de la educadora Tulia Concepción Amortegui y pagada a su esposo e hijos (fl. 6).

3. Resolución No. 000603 de 3 de abril de 2000 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, que no modificó el valor reconocido por concepto de seguro por

muerte al demandante, en su calidad de esposo de la señora Tulia Concepción Amortegui y a sus hijos (fl. 8). De lo Probado en el Proceso La cesantía definitiva fue reconocida a través de la Resolución No.001900 de 15 de diciembre de 1995, a favor del esposo e hijos de la causante en cuantía de 6.933.057.50, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, prima de alimentación, sobresueldo del 25% y una doceava de la prima de navidad (fl. 65). Por Resolución No. 001679 de 9 de julio de 1996, el Representante del Ministerio de Educación Nacional, reconoció a favor del esposo y cuatro hijos, un seguro por muerte de la docente Tulia Concepción Amortegui, por valor de $2.500.398 (fl.60). Mediante Resolución No. 002213 de 6 de noviembre de 1996, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, reconoció a favor de la causante Tulia Concepción Amortegui de Cabrejo una pensión de jubilación post mortem por 20 años de servicio y la sustituyó a su esposo Luis Fermín Cabrejo e hijos Carlos, Angela Patricia y Claudia Rocio Cabrejo Amortegui (fl.62). La pensión fue reconocida por los veinte años de servicio prestados al Estado sin cumplir la edad cronológica, a partir del 26 de noviembre de 1993, día siguiente al deceso, en cuantía de $141.088, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual, prima de alimentación, sobresueldo del 25% y una

doceava de la prima de navidad. Según certificación expedida por el Tesorero del Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, Ministerio de Educación Nacional, la docente Tulia Concepción Amortegui de Cabrejo, durante el año anterior a su deceso ocurrido el 25 de noviembre de 1993 (fl.164), devengó sueldo, prima de alimentación, sobresueldo 25% y prima de navidad (fl. 167). Con la certificación expedida el 30 de junio de 1993 por el Secretario del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, quedó acreditado que en ese Despacho cursó juicio ejecutivo laboral en el que se ordenó pagar a favor de la señora Tulia Concepción Amortegui de Cabrejo la suma de $920.483 por concepto de la diferencia salarial del 25% ordenada por el Decreto 01990, causada entre el 1 de agosto de 1989 y el 30 de junio de 1992 (fl.182). Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que el problema jurídico versa sobre la reliquidación de prestaciones que no son periódicas como el seguro de vida y cesantías definitivas, y de la pensión de jubilación post mortem, que sí lo es, la Sala se pronunciará respecto de las dos primeras y luego de la que sí constituye prestación periódica. Reliquidación de las cesantías y seguro por muerte Respecto del término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A, establece: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,

notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé.” Teniendo en cuenta la normatividad en cita los actos que no reconocen prestaciones periódicas deben ser demandados dentro de los cuatro meses siguientes al de su publicación, notificación, comunicación o ejecución. En el sub lite los actos administrativos por medio de las cuales el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al actor, en su calidad de esposo, y a sus hijos las cesantías definitivas y el seguro por muerte de la docente Tulia Concepción Amortegui, fueron notificados el 9 de enero y 24 de julio de 1996, respectivamente, y contra ellos procedía el recurso de reposición (fls. 61 y 66 reves). Por tratarse de actos administrativos que no reconocen prestaciones periódicas el actor debió demandarlos dentro del término de caducidad señalado y no provocar un pronunciamiento de la Administración con el fin de revivir los términos caducados. Si bien es cierto que sobre los actos que reconocieron el seguro por muerte y las cesantías definitivas se configura el fenómeno de la caducidad, también lo es que los actos demandados no fueron éstos sino otros actos con los que se pretendió revivir los términos procesales, es decir que se incumplió con la obligación establecida en el inciso 2º del artículo 137 del C.C.A. en el sentido de citar “Lo que se demanda”, pues se fueron demandados los actos de reconocimiento de

las prestaciones unitarias, por tal razón la Sala declarará la ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia se inhibirá para fallar sobre el fondo del asunto. Sobre éste tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 2008, Exp. No. 7617-05, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado, manifestó: “(…) En consecuencia, la prescripción del derecho hace alusión al lapso con el que cuenta el administrado para exigir de la administración un derecho, normalmente este es de tres (3) años a partir de su causación salvo los eventos de interrupción por petición expresa conforme al enunciado general del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, pero sucede que una vez la administración manifiesta su decisión a través de un acto administrativo, emite un pronunciamiento que define la situación particular y respecto de aquél debe operar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción en procura de obtener su nulidad, dado que la posibilidad de instaurar una nueva petición sobre el mismo derecho no afecta el acto expreso que ya lo había definido, el cual se mantiene incólume 1 .” . Subrayado nuestro. A pesar de evidenciar la configuración de la caducidad frente a los demás derechos reclamados, la Sala debe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por este aspecto, en razón a que en el presente asunto no se demandó el oficio No. DJ-624 de 9 de octubre de 1996, respecto del cual venció la oportunidad para reclamar en vía judicial, sino otros actos que no

tienen la virtualidad de revivir términos procesales, incumpliendo con ello la obligación establecida en el inciso 2º del artículo 137 del C.C.A.”. En relación con la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem sustituida al actor en calidad de cónyuge de la docente fallecida se atenderá lo dispuesto en el régimen especial docente dispuesto en el Decreto 224 de 1972, por ser ésta una figura propia de dicho régimen. Régimen especial Docente El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 1 Sentencia del 16 de junio de 2005, proferida por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Mag. Pon. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 4159-2002. diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”.

El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la ley 33 de 1973, pues a través de ésta se transforma en vitalicia la pensión de las viudas y en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. En cuanto a la liquidación de la pensión, la norma transcrita establece que será el 75% de la asignación mensual que devengaba el docente al momento de su muerte sin especificar los factores que la conforman. Bajo estos presupuestos estima la Sala que la liquidación de la pensión post mortem debe hacerse incluyendo todo lo devengado por la docente al momento de su muerte por tratarse de la aplicación de un régimen especial que, por su misma naturaleza, supone un beneficio superior al consagrado en el régimen general, que en la actualidad puede ser equiparado a la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 que se liquidada con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado” (artículo 21 de la Ley 100 de 1993). En este orden de ideas, la asignación mensual incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el docente como retribución de sus servicios. Con el fin de determinar el pago del sobresueldo por el período inmediatamente anterior a la muerte de la docente, el 14 de mayo de 2009 se profirió auto solicitando al Ministerio de Educación, FER, Cundinamarca, certificación en la que conste el pago del sobresueldo teniendo en cuenta que al expediente se allegó prueba de que el mismo fue devengado hasta el día anterior del

fallecimiento, ocurrido el 25 de noviembre de 1993 (fl.233). En atención a lo anterior la Directora de Personal de Establecimientos Educativos de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, mediante certificación expedida el 6 de noviembre de 2009 hizo constar que la causante en el año anterior a su muerte devengó sueldo, auxilio de alimentación, sobresueldo y prima navidad (fl.242), factores que coinciden con los incluidos en el acto de reconocimiento pensional (fl.62). La funcionaria mencionada expresó “que el pago del sobresueldo del 25% fue cancelado mediante demandas individuales y son los docentes quienes saben que juzgados y cuales fueron los valores cancelados” (fl.243). Efectivamente, el actor allegó al plenario una certificación expedida el 15 de diciembre de 1997 por el Secretario del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá según la cual en ese Despacho cursó juicio ejecutivo laboral en el que se le ordenó al Ministerio de Educación pagarle a la señora Tulia Concepción Amortegui de Cabrejo la suma de $719.502.50 por concepto de la diferencia salarial del 25%, causada entre el 1 de julio de 1992 y el 24 de noviembre de 1993 (fl.219). Encontrándose demostrado que la docente fallecida devengó el sobresueldo del 25% durante el año anterior al de su muerte, es del caso ordenar la inclusión de tal emolumento en la reliquidación pensional solicitada. Las diferencias que surjan de la reliquidación pensional con la inclusión del

sobresueldo del 25% serán pagadas por la entidad demandada desde el 26 de noviembre de 1993, fecha a partir de la cual fue reconocida la prestación por acto de 6 de noviembre de 1996, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 15 de septiembre de 1997 (fl.3). Por lo expuesto, el fallo impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser revocado y en su lugar declarar la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de las pretensiones de reliquidación de el seguro por muerte y las cesantías por no haberse demandado los actos que los reconocieron, y declarar la nulidad parcial de la Resolución que reconoció la pensión post mortem y ordenar la reliquidación pensional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

1. Revócase la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

2. Inhíbase la Sala para pronunciarse respecto de las pretensiones de reliquidación del seguro por muerte y cesantías reconocidas a favor del demandante por ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. 000413 de 15 de marzo de 2000, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, que resolvió no modificar el valor reconocido por concepto de pensión post mortem 20 años de servicio a la educadora Tulia Concepción Amortegui y sustituida al actor en calidad de cónyuge supérstite.

4. Condénase al Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión post mortem 20 años reconocida a favor de la señora Tulia Concepción Amortegui y sustituida al señor Luis Fermín Cabrejo Aponte, incluyendo el sobresueldo del 25% devengado hasta el momento de su muerte.

5. Las diferencias que surjan de la reliquidación pensional luego de incluir el sobresueldo del 25%, serán pagadas a partir del 26 de noviembre de 1993, fecha a partir de la cual fue reconocida la prestación.

Las sumas resultantes se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde el 26 de noviembre de 1993, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el

vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ