CE-25000-23-25-000-2000-05579-01(6713-05)-2010

SUPRESION DE CARGO - Desvirtuada la presunción de legalidad porque algunos cargos como el que ocupaba el actor quedaron ocupados por funcionarios en provisionalidad / SUPRESION DE CARGO - Derecho preferencial de empleado de carrera / INCORPORACION A LA NUEVA PLANTA - Procedencia. Desvirtuada la presunción de legalidad al proveer cargos en provisionalidad La parte actora adujo como argumento principal de su demanda que en la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior el empleo que venía desempeñando no fue suprimido, por el contrario permanecieron los cargos de Profesional Especializado Código 3010 grado 18, inclusive una vez realizado el proceso de incorporación quedaron algunos vacantes que fueron provistos con personas con menor derecho. Revelado el escenario donde se decidirá si procede el reintegro del demandante al empleo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 18, es necesario precisar que si bien en la nueva planta del Ministerio de Comercio Exterior subsistieron estos cargos conservando igual denominación, código y grado, no significa necesariamente que el demandante esté en condiciones de ocupar cualquiera de las plazas del empleo referido. El hecho de que existan cargos con igual denominación, código y grado al que venía desempeñando, no significa que el actor esté en condiciones de ocupar cualquiera de las plazas del empleo referido. Ha dicho la Sala que cuando la administración, pudiendo incorporar a un empleado de carrera, prefiere a un funcionario en provisionalidad, a sabiendas que éste no ha ingresado por meritos al servicio, demuestra que ejerció el poder que ostenta para fines distintos de aquellos para

los cuales le fue conferido por la ley, favoreciendo o beneficiando a un tercero e irrogando un daño correlativo. Está probado que las señoras Contreras y Bencic, nombradas en provisionalidad, carecían, en su orden, del título de formación universitaria o profesional en las áreas que el mismo manual exigía y del título de formación avanzada o postgrado, tal como se infiere de los documentos que contienen las hojas de vida de dichas funcionarias. Tal situación se suma como otro argumento contundente para desvirtuar la legalidad del acto de incorporación, pues como se ha sostenido en otras oportunidades, la sola ausencia de uno de los requisitos legales para ocupar un cargo, atenta contra el buen servicio. En ese orden, se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 0547 del 18 de abril de 2000, que no incorporó al actor en un cargo equivalente al que venía desempeñando, teniendo un derecho preferente para ello por pertenecer a la carrera administrativa y cumplir con los requisitos del cargo; razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05579-01(6713-05)

Actor: CARLOS HURTADO PEREZ

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sala de Descongestión para la Sección Primera de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de diciembre de 2003, en el proceso iniciado contra la Nación – Ministerio de Comercio Exterior. ANTECEDENTES CARLOS HURTADO PEREZ por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Comercio Exteriorpara que se declare la nulidad de la Resolución 0547 del 18 de abril de 2000, en cuanto no lo incorporó a la nueva planta de personal del Ministerio demandado. Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al cargo correspondiente en la nueva planta de personal o a uno de igual o superior categoría al que desempeñaba en el momento de su retiro con el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta que se haga efectivo su reintegro; que se declare la continuidad de la relación laboral y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone que se vinculó laboralmente al Ministerio de Comercio Exterior el 2 de septiembre de 1997 en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 18 de la División Administrativa – Área Almacén-, respecto del cual fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa. El 16 de marzo de 2000, se expidió el Decreto 463 que modificó la planta de

personal del Ministerio demandado, posteriormente se profirió la Resolución 0325 del 27 de marzo que estableció el Manual de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la nueva Planta de Personal y el 31 de marzo la Jefe de la División de Recursos Humanos del Ministerio le informó que el empleo que venía desempeñando había sido suprimido. En razón a la calidad de empleado escalafonado en carrera administrativa, acogió la opción de incorporarse en un empleo equivalente en la nueva planta de personal, pero mediante oficio 007125, la Ministra de Comercio Exterior le informó que no existía un cargo similar disponible en el que pudiera ser incorporado. El 18 de abril de 2000, mediante la Resolución demandada, se ordenó la incorporación de unos empleados a la nueva planta de personal, sin que entre estos se encontrara su nombre. Citó como normas violadas el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 122, 125 y 209. La Ley 443 de 1998, artículos 1, 2, 6, 39, 41 y concordantes. Al desarrollar el concepto de violación manifestó que el empleo que venía desempeñando no fue realmente suprimido, pues las funciones propias que ejercía permanecieron en el área administrativa de la nueva planta de personal. Seguidamente expuso que luego de surtirse el proceso de incorporación quedaron vacantes en la nueva planta de personal varios empleos de nivel profesional como el que venía desempeñando, que fueron llenados por otros funcionarios de su mismo nivel. Advirtió una falta de coherencia entre el estudio técnico y las decisiones

adoptadas en el Ministerio, en cuanto aquella apreciación técnica nunca consideró viable la supresión del área del almacén del cual hacía parte. De igual manera denunció que en el proceso de incorporación no existió ningún criterio objetivo, sino que primaron razones subjetivas, discrecionales y personales.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada del Ministerio demandado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y manifestó que el cargo en el que fue inscrito el actor

en carrera administrativa fue el de Profesional Especializado 3010-18 ubicado en la División Administrativa – Área de Almacény que en virtud de un traslado fue ubicado en el área de Comunicaciones, por eso no le asiste razón cuando alega que el empleo suprimido fue el que ejerció cuando se encontraba en la División Administrativa de la entidad, pues debido a este traslado debe entenderse que el cargo suprimido fue el de Profesional Especializado adscrito a la Oficina de Comunicaciones. Dijo que en la Oficina de Comunicaciones de la antigua planta de personal existían 2 cargos de profesional especializado 3010-18, pero con la reestructuración llevada a cabo al interior de la entidad quedó uno, el cual siguió siendo ejercido por una empleada de carrera administrativa. Finaliza su intervención advirtiendo que el derecho preferencial a ser incorporado que tiene el empleado titular de un cargo de carrera administrativa al que se le ha sido suprimido su empleo, sólo se predica frente a los provisionales, más no frente a los de carrera, pues en ese evento no se estaría hablando de preferencia sino de igualdad de oportunidades, caso en el cual cabría la discrecionalidad para

efectos de incorporaciones. LA SENTENCIA Mediante el fallo apelado, el a-quo declaró la nulidad parcial de la Resolución demandada en cuanto no incorporó al actor al cargo de Profesional Especializado 3010-18 en la nueva planta de personal, ordenó a la NaciónMinisterio de Comercio Exteriorreintegrar al actor al referido cargo o a otro de igual o superior categoría pagando para el efecto todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, declaró que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad y ordenó que se descontaran los emolumentos devengados por el actor en el tiempo en que estuvo retirado del servicio en virtud del acto demandado y lo recibido por indemnización por supresión del cargo. En primer lugar esclareció que lo que se dio al interior del Ministerio con la expedición de los actos de reestructuración fue una reducción de 4 cargos de Profesional Especializado 3010-18, los cuales fueron provistos de tal manera que para el 18 de abril del 2000 quedaban todavía 4 empleos vacantes en la nueva planta de personal distribuidos de la siguiente manera: Dos en la Dirección de Competitividad, uno en la planta global, y otro en la oficina jurídica. Advirtió que los cargos en la Dirección de Competitividad fueron provistos de manera provisional el 22 de junio y el 9 de agosto del 2000, así como el de la planta global, que lo fue el 18 de abril del 2000. En ese orden, consideró que en la entidad había vacantes varios empleos en los cuales podía haberse incorporado al actor dada su condición de empleado de

carrera que cumplía con los requisitos exigidos para el cargo. Señaló que tanto la vinculación como la inscripción en carrera administrativa del actor fue de manera genérica en el cargo de Profesional Especializado 3010-18 de la planta del Ministerio y no en una dependencia especifica, por lo que el empleo que venía desempeñando es igual o equivalente a cualquiera otro de la misma denominación, código y grado de la nueva planta de personal. Así las cosas, encontró probada la desviación de poder fundada en que se vinculó a personal diferente al que venía ocupando el cargo de carrera administrativa. LA APELACION La apoderada de la entidad demandada solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta su inconformidad argumentando que al momento de la modificación de la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior el actor se desempeñaba en el empleo de Profesional Especializado 3010-18 ubicado en el centro de Documentación – Bibliotecade la Oficina de Comunicaciones, ejerciendo unas funciones totalmente diferentes a las realizadas por parte de los Profesionales Especializados 3010-18 adscritos a la Dirección de Competitividad, cargo al que según la sentencia debió ser incorporado el actor. Por lo anterior, considera que el referido empleo no es equivalente al que venía desempeñando, de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia recurrida. Luego de corroborar la calidad de empleado de carrera administrativa que

ostentaba el actor, consideró que si bien el empleo de profesional especializado 3010-18 de la oficina de Comunicaciones no tenía en estricto rigor la totalidad de las atribuciones y el ejercicio de las mismas competencias o labores que el de la División de Competitividad, lo cierto es que muchas de las funciones se venían ejecutando en la dependencia en que se encontraba el actor al momento de la supresión. “Baste solo apreciar la que trataba con el “Análisis y captura de la de la información económica y de comercio exterior contenida en leyes, decretos, resoluciones emitidas por el Ministerio de Comercio Exterior y otras instituciones del Estado en la Base de Datos Legis”, con la nueva: “ Mantener actualizada la base de datos de los indicadores sectoriales.” (fl. 257) Consideró que si bien no es una copia textual del anterior manual de funciones, la realidad demuestra que tanto una función como la otra se relaciona con el mantenimiento actualizado de la base de datos del Ministerio de Comercio Exterior. CONSIDERACIONES Consiste en decidir la legalidad de la Resolución 0547 del 18 de abril de 2002, “Por la cual se hace la incorporación del personal que presta sus servicios al Ministerio de Comercio Exterior en los cargos de la planta modificada mediante Decreto 463 del 16 de abril de 2000”, en cuanto negó la incorporación del demandante en el empleo de Profesional Especializado 3010-18 que venía desempeñando. Para esclarecer lo anterior es necesario relacionar los hechos probados a lo largo de la contienda, así: El actor laboró en el Ministerio de Comercio Exterior como Profesional Especializado código 3010, grado 18, del 2 de septiembre de 1997 al 31 de marzo

de 2000, fecha a partir de la cual se le suprimió el cargo que desempeñaba. (fls. 115) El 10 de febrero de 1998, fue inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 18 del Ministerio de Comercio Exterior. (fl. 102) Mediante Memorando SG-319 del 23 de julio de 1999, fue asignado a la Oficina Asesora de Comunicaciones, para prestar sus servicios como Profesional Especializado Código 3010 grado 18. (fl. 58) El 16 de marzo de 2000, se expidió el Decreto 463 “Por el cual se modifica la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior”, que dejó 28 cargos de Profesional Especializado Código 3010 grado 18 en la Planta Global del Ministerio. (fl. 9 Cuaderno No.3) Por escrito del 31 de marzo de 2000, la Jefe de División de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio Exterior, le comunicó al actor la supresión del cargo de Profesional Especializado 3010-18 que venía desempeñando, y la posibilidad que tenía de optar entre ser indemnizado o incorporado a la nueva planta. (fl. 98) El 11 de abril de 2000, la Ministra de Comercio Exterior le informó que no era posible la solicitud de incorporación en un empleo de carrera administrativa equivalente al que venía desempeñando, debido a la inexistencia del mismo dentro de la nueva planta de personal del Ministerio adoptada mediante el Decreto 463 de 2000. (fl. 99)

El 18 de abril de 2000 la Ministra de Comercio Exterior profirió la resolución No. 0547, por la cual hizo unas incorporaciones en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, sin incluir en la misma al actor.(fl.14 a 16) La parte actora adujo como argumento principal de su demanda que en la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior el empleo que venía desempeñando no fue suprimido, por el contrario permanecieron los cargos de Profesional Especializado Código 3010 grado 18, inclusive una vez realizado el proceso de incorporación quedaron algunos vacantes que fueron provistos con personas con menor derecho. El a-quo por su parte, ordenó el reintegro del accionante por considerar que a pesar de que existían empleos de Profesional Especializado 3010-18 como el ocupado por este en la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, no se le incluyó en las resoluciones de incorporación y, sin embargo, se hicieron nombramientos en provisionalidad, negándole el derecho a ser incorporado a pesar de que ostentaba derechos de carrera. Revelado el escenario donde se decidirá si procede el reintegro del demandante al empleo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 18, es necesario precisar que si bien en la nueva planta del Ministerio de Comercio Exterior subsistieron estos cargos conservando igual denominación, código y grado, no significa necesariamente que el demandante esté en condiciones de ocupar cualquiera de las plazas del empleo referido. Puede ser que para cada dependencia se requiera de personal diferente, es decir, con un perfil específico que depende única y exclusivamente de las necesidades

propias de cada área. Podría cometerse la equivocación de ordenar que se incorpore al actor en una plaza donde se necesite, por ejemplo, un abogado, argumentando que se trata de una plaza de Profesional Especializado, Código 3010 grado 18. Por eso, es primordial verificar si el actor podía ocupar, de acuerdo a su perfil, una de las plazas de Profesionales Especializados Grado 3010-18, para luego entrar a constatar si los que fueron incorporados a la nueva planta de personal gozaban de inferior derecho al suyo. Para ello, la Sala se ayudará del estudio realizado por el Tribunal de instancia donde consolidó la información sobre la nueva estructura del Ministerio con los cargos de Profesional Especializado 3010-18, sus funciones y la forma en que fueron provistos. (fls. 180 a 216) Luego de realizadas las incorporaciones a través de la Resolución demandada, sólo se proveyeron 15 empleos de 28 existentes. Para Julio de 2000, el Grupo de Recursos Humanos de la entidad certificó que aún existían 2 cargos de Profesional Especializado 3010-18 para proveer. (fl.18) Ya para octubre 30 de 2000, se encontraban copados los cargos referidos en la nueva planta de personal del Ministerio, tal como se aprecia en el listado obrante a folios 120 a 131 del expediente. No obstante, y según se aprecia del mismo escrito, de los 28 cargos de Profesional Especializado 3010-18, 3 fueron nombrados en provisionalidad; dos en la Dirección de Competitividad y uno en la planta global de la entidad.

Como ya se dijo en párrafos anteriores, el hecho de que existan cargos con igual denominación, código y grado al que venía desempeñando, no significa que el actor esté en condiciones de ocupar cualquiera de las plazas del empleo referido. No obstante lo anterior, para la Sala sólo con que existiera un cargo de Profesional Especiaizado 3010-18 asignado a la Planta Global de la entidad, era suficiente para que la administración ubicara al actor en cualquier área donde cumpliera los requisitos del cargo y que pudiera ser útil para desarrollar su labor Profesional y no sobreponer ante tal situación, el nombramiento provisional de una persona que no tenía mejor derecho que él. Ha dicho la Sala que cuando la administración, pudiendo incorporar a un empleado de carrera, prefiere a un funcionario en provisionalidad, a sabiendas que éste no ha ingresado por meritos al servicio, demuestra que ejerció el poder que ostenta para fines distintos de aquellos para los cuales le fue conferido por la ley, favoreciendo o beneficiando a un tercero e irrogando un daño correlativo Ahora, si en gracia de discusión se llegare a decir que el cargo de Profesional Especializado 3010-18 asignado a la planta global, no podía ser desempeñado por el actor, se tiene que aún existían 2 en la Dirección de Competitividad que a la postre fueron ocupados en provisionalidad por las señoras Gloria María Contreras y María Danisa Bencic (fl.130 y 131) y que podían ser desempeñados por el Profesional Hurtado Pérez. En primer lugar porque el empleo que venía ejerciendo era equivalente al que se encuentra asignado al Área de Competitividad, en cuanto “(…) tiene funciones

iguales o similares…”, (Decreto Nro. 1173 de 1999, que modifica el artículo 158 del Decreto Nro. 1572 de 1998) En efecto, las funciones que desplegó como Profesional Especializado en la Oficina de Comunicaciones - Analizar y capturar la información económica y de comercio exterior contenida en leyes, decretos y resoluciones emitidas por el Ministerio de Comercio Exterior y otras instituciones del estado en la base de datos Legissegún certificación obrante a folio 134; no distan mucho de las que se realizan en la de Competitividad, que según el manual de funciones contenido en la Resolución 0325 del 27 de marzo de 2000 (fls.26 a 267 Cuaderno 2º ) son, entre otras,: “Analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas del Área…3. Actualizar, crear y analizar indicadores cuantitativos y cualitativos de competencia, oferta exportable y medidas de promoción.4. Coordinar reuniones y mantener contacto con comités sectoriales y gremios para conocer periódicamente la evolución de la estructura productiva y los flujos de comercio de sectores económicos…6. Mantener actualizada la base de datos de los indicadores sectoriales.7. Actualizar, manipular y proyectar la base de datos de la dependencia y elaborar las graficas requeridas.8. Investigar permanentemente las diferentes fuentes de información cuantitativa”. (Negrillas fuera del texto original) En segundo lugar, porque los requisitos exigidos para desempeñarse como Profesional Especializado 3010-18 en la Dirección de Competitividad, eran

cumplidos a cabalidad por el actor, si se tiene en cuenta el título de Economista otorgado por la Universidad Nacional de Colombia en 1993 y la especialización en Auditoría de Sistemas, de la Universidad Santo Tomás de Aquino. (fl.s 2 a 8 Cuaderno 5). Según la Resolución 0325 del 27 de marzo de 2000, los requisitos para desempeñarse como Profesional Especializado 3010-18 en el área de Competitividad son: “Título de formación universitaria o profesional en Economía, Administración de Empresas, Relaciones Internacionales, Comercio Internacional, Derecho, Derecho Ciencias Políticas y sociales, Mercadeo Internacional y Nacional, Mercadeo con énfasis en Negocios Internacionales, Derecho y Ciencias Sociales, Administración de Comercio Exterior, Relaciones Económicas Internacionales, Comercio Exterior, Negocios Internacionales, Finanzas y Comercio Exterior, Planeación Para el Desarrollo Social, Ciencias Políticas y Administrativas. Título de Formación avanzada o de postgrado en área relacionada con las funciones del cargo.” (Destaca la Sala)(fl.190 Cuaderno 2º) Por si lo anterior no fuese suficiente, está probado que las señoras Gloria María Contreras y María Danisa Bencic, nombradas en provisionalidad, carecían, en su orden, del título de formación universitaria o profesional en las áreas que el mismo manual exigía y del título de formación avanzada o postgrado, tal como se infiere de los documentos que contienen las hojas de vida de dichas funcionarias y que reposan en los cuadernos 6 y 7. Tal situación se suma como otro argumento contundente para desvirtuar la

legalidad del acto de incorporación, pues como se ha sostenido en otras oportunidades, la sola ausencia de uno de los requisitos legales para ocupar un cargo, atenta contra el buen servicio. En ese orden, se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 0547 del 18 de abril de 2000, que no incorporó al actor en un cargo equivalente al que venía desempeñando, teniendo un derecho preferente para ello por pertenecer a la carrera administrativa y cumplir con los requisitos del cargo; razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para la Sección Primera de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 23 de diciembre de 2003, en el proceso instaurado por CARLOS

HURTADO PÉREZ contra la Nación – MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO