CE-25000-23-25-000-2000-05762-01(0084-06)-2012

ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBRO DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Extinción de la pensión de jubilación. Prima de actualización La asignación de retiro fue reconocida con la condición de la previa extinción de la pensión de jubilación que devengaba la parte demandante, lo cual se dio con efectos a partir del 6 de noviembre de 1993, en razón a que la petición de elaboración de la hoja de servicios militares fue formulada por el demandante el 6 de noviembre del mismo año. En las anteriores condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la pensión de jubilación reconocida hasta el 6 de noviembre de 1993, máxime si se tiene en cuenta que para la misma época no era posible que simultáneamente fuera titular de la asignación de retiro, razón por la que es lógica la condición de la administración para el goce de esta última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN (factor de la asignación de retiro), que se reclama en el presente asunto, con efectos entre 1992 y 1995, no puede ser reconocida en su totalidad porque entre 1992 y el 6 de noviembre de 1993 la parte actora devengaba la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, otorgada por la administración, que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. La prima reclamada no puede ser parte integrante de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de que gozaba el actor en toda la época pretendida, por cuanto esta sólo cobija a quienes tenían la calidad de militares, condición de la que carecía el demandante y que sólo vino a adquirir el 6 de noviembre de 1993, fecha a partir de la cual le fueron

militarizados los servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912

ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCICIO – Subsidio familiar Considera la Sala que si la parte actora se desvinculó del servicio el 16 de julio de 1973, procediendo la administración -en ese tiempoal reconocimiento de la pensión de jubilación y ahora, en virtud de la asimilación a militar por sus servicios como músico del Ejército Nacional, obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro, cabe precisar, que tal derecho se fundó en la normatividad legal prestacional vigente para la época en que se desvinculó del servicio y no podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció. En efecto, la asignación de retiro reconocida tiene su asidero legal en el régimen jurídico aplicable y vigente en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 79 / DECRETO 1211

DE 1990 – ARTICULO 82

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., julio veintiséis (26) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05762-01(0084-06); 2002-1232201(1734-07)

Actor: GILBERTO PEÑARANDA LIZARAZO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencias del 8 septiembre de 2005 y del 25 de mayo de 2007 proferidas por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES GILBERTO PEÑARANDA LIZARAZO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución 2565 de 5 de julio de 2000, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 530 de 7 de febrero de 2000, también demandada en nulidad.  Resolución No. 3698 de 2000, que adiciona la Resolución 530 del mismo año, por medio de la cual se reconoció la asignación de retito al demandante, sujeta a la fecha de extinción de la pensión civil.  Resolución 4694 de 31 de octubre de 2002 que adiciona las Resolución No. 3698 de 2000, en cuanto otorga el derecho a la asignación de retiro sólo desde el 17 de junio de 1999, declara la prescripción de los derechos a la referida prestación anteriores a esta fecha. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de lo siguiente:  La prima de actualización durante el tiempo en el que estuvo vigente, esto es, desde 1992 a 1996, de conformidad con la Ley 4 de 1992, artículo 15 de

los Decretos 334 y 335 de 1992, artículo 28 del Decreto 25 de 1993, Decreto 65 de 1994 Decreto 133 de 1995 y la sentencia del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, en concordancia con el artículo 232 del Decreto 1211 de 1990.  El subsidio familiar del 47% por el hecho de ser casado y con hijos antes de su retiro del servicio.  Las diferencias generadas entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación de carácter civil, desde la fecha del retiro en la que debió concederse la asignación de retiro y no la pensión de jubilación. Subsidiariamente que la fecha desde la cual deben tomarse los cuatro años para la prescripción, es aquella en que se solicitó la expedición de la hoja de servicio al Ministerio de Defensa o la que se demuestre en el proceso.  El reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la inclusión de todas las primas y subsidios, desde el retiro del interesado o subsidiariamente cuatro años atrás tomando como punto de partida la fecha en que se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios militares, sin aplicación de la prescripción señalada en el acto administrativo y con pago de valores debidamente actualizados más intereses de mora.  Que se declare que son inaplicables los artículos 242 y 245 en relación con el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990. En caso de que los aportes se hubieran pagado, se ordene su devolución debidamente actualizada mas intereses moratorios.

Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1 de junio de 1953 hasta el 16 de junio de 1973, es decir, por más de 20 años, razón por la que el 6 de septiembre de 1997, solicitó al ministerio la expedición de la hoja de servicios militares a la que tenía derecho a partir de su retiro para efectos de obtener todo lo relacionado con las prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912. Dicha militarización se dio sólo a través de sentencia del Consejo de Estado dictada el 17 de junio de 1999. De conformidad con el artículo 235 del Decreto 1211 de 1990, aplicable para la fecha de retiro del actor, el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales debe ser tramitado por el Ministerio de Defensa, es decir, que es esa entidad la que debió expedir oficiosamente la hoja de servicio, obligación que no solamente omitió, sino que siendo requerida denegó la petición presentada por el demandante, lo que obligó a presentar demanda contenciosa. En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios militares No. 913 de 1999 en la que asimiló al actor al grado de Sargento Segundo. Del extracto de su hoja de vida, los documentos que obran en el expediente administrativo del Ministerio y de los antecedentes que tuvo la Caja para decidir la petición de asignación de retiro, se concluye que el actor había contraído matrimonio del cual nacieron hijos, así obra en la hoja de servicios en la que

aparece un subsidio familiar en un 47 % por este hecho. Por lo anterior y en virtud de la expedición de la hoja de servicios, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de las primas y valores que le corresponden, entre otros, prima de actualización y subsidio familiar, así como las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió la Resolución No. 530 del 7 de febrero de 2000, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante en el Grado de Sargento Segundo y dispuso que dicho reconocimiento se debía efectuar con la fecha en que se extinguió la pensión de jubilación estableciendo una prescripción de cuatro años atrás a la fecha de radicación de la petición al Ministerio de Defensa de reconocimiento. En la referida resolución, si bien se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, se abstuvo de resolver sobre la prima de actualización y no reconoció el subsidio familiar del 47%. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la No. 2565 de 2000 confirmándola en su totalidad. Mediante Resolución No. 3698 de 2000, se dispuso como fecha de reconocimiento de la asignación de retiro la de 1 de marzo de 2000 y señala la prescripción de los derechos correspondientes a los cuatro años anteriores a esta fecha. Posteriormente se expide la Resolución No. 4694 de 2002, en la que se modificó

la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, ordenando que se debía efectuar desde el 17 de junio de 1999 y declara la prescripción de derechos, desde el 17 de junio de 1995. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política, artículos 2°, 6, 13, 25, 53, 84, 86, 209 y 220  Ley 103 de 1912; artículo 1°.  Decreto 1211 de 1990: artículos 70, 79, 158, 161, 163, 174 y 234  Decreto 1790 de 2000: artículos 99, 100, 103 y111  Decreto 612 de 1977.  Ley 4 de 1992; artículo 13.  Decreto 335 de 1992; artículo 15.  Decreto 133 de 1995; artículo 29. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de apoderado, en relación con las pretensiones del actor, expuso lo siguiente: Sobre la prima de actualización solicitada, afirmó que el actor adquirió el status de retirado en virtud de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 17 de junio de 1999, la cual ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares, en el grado correspondiente con la antigüedad en el servicio. El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se realizó a través de la Resolución No. 530 de 1999 y de conformidad con la Resolución No. 3698 del 19 de octubre de 2000 se dispuso el mismo a partir del 1 de marzo de 2000.

La prima de actualización tuvo vigencia entre los años 1992 a 1995, periodo durante el cual el señor Gilberto Peñaranda Lizarazo no ostentaba la calidad de militar, pues disfrutaba la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, es decir, que la entidad obligada a cancelar las prestaciones correspondiente a periodos anteriores a la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, es el Ministerio de Defensa, como quiera que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sólo está obligada al pago que se cause con posterioridad a esta fecha. En consecuencia, la entidad demandada no es competente para resolver la solicitud relacionada con la prima de actualización. En cuanto a la petición relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar, afirma que el Decreto Ley 1211 de 1990, en su artículo 80, es claro al establecer las causales de disminución de la partida de dicho subsidio, entre ellas la de cumplir la mayoría de edad, evento que sucedió en el presente asunto, pues para la fecha en que la Caja reconoció la asignación de retiro al demandante, sus hijos eran mayores de 24 años, motivo por el cual tal solicitud resulta infundada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de la Resolución No. 2565 del 5 de julio de 2000 y 3698 del 19 de octubre de 2000 y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer la asignación de retiro desde la fecha en que adquirió el status, es decir, 2 de octubre de 1973 y ordenó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización desde el 1

de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995. En relación con la petición de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, desde su desvinculación o subsidiariamente cuatro años atrás a partir de la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa la expedición de la hoja de servicios militares, sin aplicación de la prescripción señalada en el acto acusado, negó las súplicas de la demanda. Fundamentó sus decisiones en lo siguiente: En virtud de la Ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan como militares para los efectos de las prestaciones sociales, razón por la cual el actor radicó petición el 6 de noviembre de 1997, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. En razón con la negativa, procedió a demandar los actos administrativos ante el Consejo de Estado el cual en sentencia proferida el 17 de junio de 1999, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, la expedición de la hoja de servicios. Es así como el demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro desde el momento en que adquirió el status de pensionado, esto es, desde el 2 de octubre de 1973, toda vez que para efectos de prestaciones sociales los servicios prestados como músico se reputan como militares, personal para el cual, la normatividad contempla beneficios especiales. El demandante tiene derecho a que le sea reconocida una asignación de retiro desde la fecha en que adquirió el status de pensionado, con los ajustes a que haya lugar de acuerdo con las disposiciones que sobre la materia se hayan expedido, por lo que debe reconocérsele por todo el tiempo, las diferencias

resultantes entre los valores pagados por concepto de pensión de jubilación y lo que dejó de percibir por asignación de retiro. Sin embargo, aunque no obra en el expediente copia del derecho de petición por el cual el actor solicitó la expedición de la hoja de servicios para la obtención de su asignación de retiro, estimó el Tribunal para efectos de prescripción, tomar la fecha de la expedición del acto administrativo por la cual se negó la referida petición, es decir, el 16 de octubre de 1997, por tanto, debe entenderse que a partir de esa fecha se interrumpe el término de prescripción de 4 años consignado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En relación con el subsidio familiar solicitado, estableció el tribunal que al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, se le computó como partida el 30% por concepto de la citada prestación, es decir, que para la fecha de la expedición del acto administrativo (Resolución 530 de 2000) no tenía hijos menores de 21 años, pues del mismo acto advirtió que los hijos eran mayores de 24 años pues nacieron en años posteriores a 1953. La partida correspondiente al subsidio militar sí puede ser disminuida por llegar los hijos a la edad de 21 años, situación que ocurrió en el presente asunto, al momento de habérsele reconocido la asignación de retiro. En relación con la prima de actualización, señaló que de conformidad con los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, los cuales establecieron que el personal que devengare en servicio activo la prima de actualización, tenían derecho a que se le computara

para el reconocimiento de la asignación de retiro. A pesar de que la prima de actualización, sólo se establecía para el personal que la devengara en servicio activo, a partir de la providencia dictada por el Consejo de Estado el 14 de agosto de 1997, debe ser tenida en cuenta para reajustar las asignaciones de retiro. En consecuencia, el demandante tiene derecho a que su asignación de retiro le sea reliquidada teniendo en cuenta la mencionada prestación. No obstante lo anterior, el Tribunal negó dicho reconocimiento a partir de la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa la expedición de la hoja de servicios, pues consideró que solo tenía derecho desde la fecha en que el Consejo de Estado ordenó mediante sentencia judicial tal expedición. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Obra en el expediente recursos de apelación interpuestos por las partes, de cuyas razones de inconformidad se extrae lo siguiente: Parte demandadaEl demandante tenía reconocida la pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que la entidad no podía efectuar el reconocimiento hasta tanto fuera extinguida la pensión de jubilación, en razón a la incompatibilidad existente entre las dos prestaciones, como en efecto se realizó, es decir, que si el demandante tenía algún tipo de inconformidad frente a la fecha de la extinción de la pensión reconocida por parte del Ministerio de Defensa Nacional, debió demandar dicho acto administrativo y no pretender que la entidad realice el reconocimiento inobservando la ley. En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado se expidió la hoja de servicios militares del actor, en la que consta que fue retirado de la actividad militar

por cumplimiento de orden judicial con el grado de Sargento Segundo del Ejército, también tenía reconocida pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa Nacional y en esas condiciones la entidad sólo podía reconocer la asignación de retiro hasta tanto fuera extinguida la pensión reconocida por el citado ministerio. En relación con la prima de actualización reconocida, señaló que el actor adquirió el status de retirado en virtud de la sentencia dictada por el Consejo de Estado que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares en el grado correspondiente a su antigüedad, y por consiguiente el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante se realizó a través de las Resoluciones Nos. 530 y 2565 de 2000, adicionadas con las Resoluciones 3698 del 19 de octubre de 2000, 4023 del 23 de octubre de 2001 y 4694 del 31 de octubre de 2002, quedando como fecha de reconocimiento la del 17 de junio de 1999, fecha en la cual se extinguió la pensión de jubilación que le fue reconocida por parte del Ministerio de Defensa. La prima de actualización tuvo vigencia entre los años 1993 a 1995, tiempo en el cual el señor Gilberto Peñaranda Lizarazo, no ostentaba la calidad de militar en retiro, sino que disfrutaba de pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, es decir, que la entidad obligada a cancelar cualquier clase de prestación correspondiente a periodos anteriores a la fecha de reconocimiento por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de la asignación de retiro, el referido ministerio, pues la Caja sólo está obligada al pago de prestaciones que se

causen con posterioridad a esta fecha, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en sentencia de 11 de diciembre de 2003. Parte demandanteHay un pago tardío de la prestación que causa un perjuicio, razón por la que se deben reconocer y pagar los intereses moratorios y de la indexación. Para resolver, se C O N S I D E R A GILBERTO PEÑARANDA LIZARAZO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las siguientes resoluciones:  Resolución 2565 de 5 de julio de 2000, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 530 de 7 de febrero de 2000, también demandada en nulidad.  Resolución No. 3698 de 2000, que adiciona la Resolución 530 del mismo año, por medio de la cual se reconoció la asignación de retito al demandante, sujeta a la fecha de extinción de la pensión civil.  Resolución 4694 de 31 de octubre de 2002 que adiciona las Resolución No. 3698 de 2000, en cuanto otorga el derecho a la asignación de retiro sólo desde el 17 de junio de 1999, declara la prescripción de los derechos a la referida prestación anteriores a esta fecha. El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización y al subsidio familiar en porcentaje del 47%, por el hecho de haber laborado como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército Nacional y haberle sido militarizados los servicios y al

reconocimiento de dichas prestaciones desde la fecha de su retiro o cuatro años atrás a la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares. En cumplimiento de la sentencia de 17 de junio de 1999 proferida por esta Corporación, el Ministerio de Defensa expidió la Hoja de servicios militares No. 913 de 1999 en la que asimiló al actor al grado de Sargento Segundo y en consecuencia, mediante Resolución No. 530 del 7 de febrero de 2000 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuantía del 85% del sueldo en actividad, y dispuso que el “reconocimiento” y “pago” de tal asignación se debía efectuar a partir de la fecha en que se extinguió la pensión de jubilación reconocida a GILBERTO PEÑARANDA LIZARAZO por parte del Ministerio de Defensa. Mediante Resolución No. 3698 de 2000 (fl. 5), se dispuso como fecha de reconocimiento de la asignación de retiro la de 1 de marzo de 2000 y señala la prescripción de derechos cuatro años anteriores a esta fecha. Posteriormente, por Resolución No. 4694 de 2002, (fl. 70) se modificó la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, ordenando que se debía efectuar desde el 17 de junio de 1999 y declara la prescripción de los derechos cuatro años antes a esta fecha.

Para efectos de decidir, la Sala estudiará cada pretensión por separado: Prima de actualización: En el presente asunto el actor era titular de una pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa Nacional en su condición de músico militar y pasó a ser beneficiario de la asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debido a la asimilación que como militar se le hizo por los servicios señalados, lo que conllevó a que judicialmente se ordenara la elaboración de la respectiva hoja de servicios militares. Por lo anterior, la asignación de retiro fue reconocida con la condición de la previa extinción de la pensión de jubilación que devengaba la parte demandante, lo cual se dio con efectos a partir del 6 de noviembre de 1993, en razón a que la petición de elaboración de la hoja de servicios militares fue formulada por el demandante el 6 de noviembre del mismo año. En las anteriores condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la pensión de jubilación reconocida hasta el 6 de noviembre de 1993, máxime si se tiene en cuenta que para la misma época no era posible que simultáneamente fuera titular de la asignación de retiro, razón por la que es lógica la condición de la administración para el goce de esta última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN (factor de la asignación de retiro), que se reclama en el presente asunto, con efectos entre 1992 y 1995, no puede ser reconocida en su totalidad porque entre 1992 y el 6 de noviembre de 1993 la parte actora devengaba la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, otorgada por la

administración, que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Diferente es la situación entre el 6 de noviembre de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, pues se reitera que dicha pensión de jubilación se extinguió en noviembre de 1997 por medio del acto ya citado, el cual produjo efectos jurídicos a partir del año 1993 los cuales no pueden ser desconocidos. A lo anterior se agrega, que la prima reclamada no puede ser parte integrante de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de que gozaba el actor en toda la época pretendida, por cuanto esta sólo cobija a quienes tenían la calidad de militares, condición de la que carecía el demandante y que sólo vino a adquirir el 6 de noviembre de 1993, fecha a partir de la cual le fueron militarizados los servicios. En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, en cuanto accedió al reconocimiento y pago la prima de actualización pero con la aclaración de que dicho reconocimiento se debe efectuar por el lapso comprendido entre el 6 de noviembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995. Subsidio FamiliarEn la demanda se impetra la nulidad del acto administrativo señalado y en su lugar se solicita el reconocimiento y pago del subsidio familiar en cuantía del 47 %, por el hecho de ser casado y tener hijos nacidos antes de su retiro del servicio (que ocurrió el 16 de julio de 1973). De conformidad con el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 los requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar son los siguientes: SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente

Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). Por su parte, el artículo 82 ibidem señala las causales de disminución del subsidio, en razón de los hijos, en los siguientes términos: Disminuye por razón de los hijos así: a. Por muerte b. Por matrimonio c. Por independencia económica d. Por haber llegado a la edad de veintiún (21) años. PARAGRAFO. Se exceptúa de lo contemplado en el literal d. A los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y a los inválidos absolutos, cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

Al respecto se precisa: En principio, si la legislación consagra la asimilación como militar de los servicios de los músicos militares, el presunto derecho al subsidio familiar en la prestación periódica debe estar sometido a lo dispuesto en la legislación vigente al momento del retiro efectivo del servicio del actor, vale decir, al Decreto Legislativo 612 de

1977. Entonces, para esa época y bajo la vigencia de la normatividad señalada, es posible que la parte actora tuviera derecho a la inclusión de dicho factor en la asignación de retiro.

Considera la Sala que si la parte actora se desvinculó del servicio el 16 de julio de 1973, procediendo la administración -en ese tiempoal reconocimiento de la pensión de jubilación y ahora, en virtud de la asimilación a militar por sus servicios como músico del Ejército Nacional, obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro, cabe precisar, que tal derecho se fundó en la normatividad legal prestacional vigente para la época en que se desvinculó del servicio y no podía tener derecho a la prestación periódica que ahora se le reconoció. En efecto, la asignación de retiro reconocida tiene su asidero legal en el régimen jurídico aplicable y vigente en el momento en que tenía ese derecho, así no se lo hubieran reconocido en ese tiempo. De esta manera, el subsidio familiar que como factor de la asignación de retiro reclama la parte actora, dadas las circunstancias ya anotadas, se rige por la normatividad aplicable y vigente en el momento de la adquisición del derecho que en materia del subsidio familiar para los pensionados con asignación de retiro contiene unas normas que regulan dicho derecho, es decir, consagran la adquisición del mismo, la disminución y la extinción de dicho factor en la prestación periódica. Lo anterior por cuanto ese derecho (subsidio familiar, computable en la asignación de retiro) tiene una normatividad legal rectora, a la cual debe acogerse tanto en lo

favorable como en lo desfavorable al momento de resolver y consolidar su situación jurídica particular. No es posible admitir que el personal retirado con asignación de retiro, cada vez que se expida un NUEVO REGIMEN PRESTACIONAL para dicho personal, vea alterada su situación jurídica ya definida y consolidada. Además, normalmente, cada nuevo régimen señala que sus reglas legales son aplicables al personal que se desvincula del servicio y adquiere el derecho bajo su vigencia. En el presente asunto, se reitera que al actor le fueron militarizados los servicios a partir del 6 de noviembre de 1993, cuatro años atrás a la fecha en la que se efectuó la solicitud de elaboración de hoja de servicios, es decir que si para esa fecha sus hijos hubieren sido menores de 24 años tendría derecho al porcentaje correspondiente por subsidio familiar. No obstante, no obra prueba en el expediente que demuestre la conformación actual del núcleo familiar del demandante ni de la dependencia económica que eventualmente daría lugar al reconocimiento. Ahora bien, la Ley 103 de 1912, estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándosele el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al señor GILBERTO PEÑARANDA LIZARAZO, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército Nacional, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que

acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al demandante, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. En efecto, como el actor por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada en cuanto a que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la