CE-25000-23-25-000-2000-0602-01(ACU)-2001

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Recurso de queja / RECURSO DE QUEJAAcción de Cumplimiento / RECHAZO DE DEMANDA - Auto que rechaza es improcedente / AUTO QUE RECHAZA LA ACCION DE CUMPLIMIENTOProcedencia del recurso de apelación / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Aplicable / PROCEDENCIA DEL RECURSO / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala comparte los argumentos de quienes están en favor de la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda de acción de cumplimiento pues, de una parte, dicho auto es anterior a la tramitación de la acción e implica el fracaso anticipado de la misma y, de otra parte, porque si la acción de cumplimiento tiene dos instancias la no tramitación del recurso contra el auto que rechaza la demanda convierte la acción en de única instancia. En estas condiciones, la providencia que rechaza la demanda de acción de cumplimiento queda sin regulación legal en la Ley 393 de 1997, motivo por el cual, en aplicación de la remisión consagrada en el artículo 30, ibídem, corresponde seguir el Código Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento, en el cual se hallan los artículos 143 y 181. Inicialmente se advierte que el auto de RECHAZO DE LA DEMANDA en el procesal contencioso administrativo no es impugnable por medio del recurso de reposición que en caso de interposición resulta improcedente y, de otra, sí lo es por la vía del recurso de apelación interpuesto directamente para ante el superior. Ahora, la interposición del

primero como principal y el segundo como subsidiario, no es de recibo conforme al art. 181 del C.C.A. y si así se hace, el rechazo por improcedente conforme al tenor literal de la norma podría pensarse que se ajusta a derecho. Ahora bien, en un caso de esta naturaleza el yerro impugnativo tiene normalmente la consecuencia antes mencionada, pero esta falla puede ser superada en aplicación del mandato constitucional de la PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL en las actuaciones surtidas conforme al art. 228 de la C. P. En efecto, se observa que al no autorizar el trámite del recurso de apelación por la situación mencionada resulta afectado el DERECHO DE DEFENSA que hace parte del derecho “sustancial” en el ejercicio de las acciones. Sólo por estas razones se considera que se debe autorizar el trámite de la apelación, a pesar de la falla anotada, no sin antes advertir que los interesados deben ser cuidadosos en el estudio del régimen procesal y obedecerlo, porque éste hace parte del DEBIDO PROCESO que también es un principio constitucional. En los anteriores términos la Sala unifica su criterio sobre este punto de derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil uno (2.001).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-0602-01(ACU-01)

Actor: JOSE ARTURO CORREA LEON

Referencia: 01 REC. DE QUEJA CONTRA EL RECHAZO DE LA APELACION DEL AUTO QUE RECHAZO LA DEMANDA - ACCION DE CUMPLIMIENTO Decide la Sala el Recurso de Queja presentado por el Actor contra la providencia de 7 de diciembre de 2000, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del Exp. No.

ACU-00-0602, que rechazó por improcedentes los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el auto que rechazó de plano la acción de cumplimiento.

A N T E C E D E N T E S : El señor JOSE ARTURO CORREA LEON, en nombre propio, el 24 de noviembre de 2000, presentó acción de cumplimiento tendiente a obtener que se ordene al Instituto Distrital de Recreación y el Deporte que proceda a nombrarlo, notificarlo y posesionarlo en el cargo de Profesional Especializado, Código 335 , grado 07 en la División de Proyectos, Subdirección Técnica de Parques, por haber cumplido satisfactoriamente con todos los pasos y méritos del concurso, según convocatoria No. 3349-127 de enero de 1999.

Los Actos administrativos respecto de los cuales se solicita su cumplimiento, son los siguientes: 1.) El que declaró la admisión e inadmisión de los candidatos a aspirar o ocupar el cargo de Profesional Especializado, Código 335, grado 07 en la División de Proyectos, Subdirección Técnica de Parques; 2.) El que declaró el resultado de las pruebas de conocimientos específicos; 3.) El que declaró el

resultado de las entrevistas personales; y, 4.) El que declaró el resultado de las pruebas de análisis de antecedentes. El Tribunal de primera instancia, mediante providencia de diciembre 1º de 2000, rechazó de plano la demanda de acción de cumplimiento al considerar tanto que la orden de posesión entraña un gasto para la entidad como que el actor disponía de otro instrumento judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 110 a 113). Contra la anterior providencia el actor interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación (fls. 116 y 117). El Tribunal, a través del auto de 7 de diciembre de 2000, rechazó por improcedentes los recursos de reposición y subsidiario apelación por cuanto contra la providencia que rechaza la demanda de acción de cumplimiento no procede ningún recurso de acuerdo con el artículo 16 de la ley 393 de 1997 (fls. 119 a 121). Contra el auto anterior, el actor interpuso los recursos de reposición y queja para que sea revocado y, en su lugar, se admita la reposición y en subsidio apelación contra el auto que rechazó la demanda (fls. 122 a 124).

C O N S I D E R A C I O N E S : La Ley 393 de 1997, que desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política, en materia de recursos dispone: “Art. 16 Recursos. Las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniege la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición que deberá ser

interpuesto al día siguiente de la notificación por estado y resuelto a más tardar al día siguiente.” Ante tal disposición ha surgido la duda de si respecto del auto que rechaza la demanda de acción de cumplimiento procede o no recurso alguno y cuál. Sobre el tema existen pronunciamientos tanto en el sentido de que no procede recurso alguno como en el sentido de que procede el recurso de apelación. La Sala comparte los argumentos de quienes están en favor de la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda de acción de cumplimiento pues, de una parte, dicho auto es anterior a la tramitación de la acción e implica el fracaso anticipado de la misma y, de otra parte, porque si la acción de cumplimiento tiene dos instancias la no tramitación del recurso contra el auto que rechaza la demanda convierte la acción en de única instancia. En estas condiciones, la providencia que rechaza la demanda de acción de cumplimiento queda sin regulación legal en la Ley 393 de 1997, motivo por el cual, en aplicación de la remisión consagrada en el artículo 30, ibídem, corresponde seguir el Código Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento, en el cual se hallan los artículos 143 y 181. El artículo 143 del C.C.A. establece para los procesos de dos instancias que “Contra el auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera instancia”. Y el C. C. A. -art. 181-, modificado por la Ley 446 de 1998 en su art. 57, establece:

“Art. 181 Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Adminsitrativos

1. El que rechace la demanda. … El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. … .” Pues bien, de las normas precitadas, aplicadas por remisión, se concluye que en contra del auto que rechazó la demanda de acción de cumplimiento procede su impugnación en apelación propuesta en forma directa.

En el caso sub-lite se encuentra que contra la providencia que rechazó la demanda -en la acción de cumplimientola Parte interesada interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, que fue rechazada por improcedente. Y ahora se resuelve la Queja contra esta última decisión judicial. Inicialmente se advierte que el auto de RECHAZO DE LA DEMANDA en el procesal contencioso administrativo no es impugnable por medio del recurso de reposición que en caso de interposición resulta improcedente y, de otra, sí lo es por la vía del recurso de apelación interpuesto directamente para ante el superior. Ahora, la interposición del primero como principal y el segundo como subsidiario, no es de recibo conforme al art. 181 del C.C.A. y si así se hace, el rechazo por improcedente conforme al tenor literal de la norma podría pensarse que se ajusta a derecho. Ahora bien, en un caso de esta naturaleza el yerro impugnativo tiene

normalmente la consecuencia antes mencionada, pero esta falla puede ser superada en aplicación del mandato constitucional de la PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL en las actuaciones surtidas conforme al art. 228 de la C. P. En efecto, se observa que al no autorizar el trámite del recurso de apelación por la situación mencionada resulta afectado el DERECHO DE DEFENSA que hace parte del derecho “sustancial” en el ejercicio de las acciones. Sólo por estas razones se considera que se debe autorizar el trámite de la apelación, a pesar de la falla anotada, no sin antes advertir que los interesados deben ser cuidadosos en el estudio del régimen procesal y obedecerlo, porque éste hace parte del DEBIDO PROCESO que también es un principio constitucional. En los anteriores términos la Sala unifica su criterio sobre este punto de derecho. Así las cosas, por la situación advertida, la Sala estimará mal denegado el recurso de apelación al tenor del auto que rechazó por improcedente los recursos interpuestos contra el auto de rechazo de la demanda de la acción de cumplimiento, en cuanto el citado recurso es el único posible conforme a los análisis precedentes; por consiguiente, resolverá sobre el particular conforme al art. 377 del C.P.C. por remisión autorizada en el art. 182 del C.C.A. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

R E S U E L V E :

1º.) ESTIMASE MAL DENEGADO EL RECURSO DE APELACION

interpuesto por la Parte Actora contra el auto de 7 de diciembre de 2000, proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el Exp. No. ACU-00-0602, que rechazó por improcedentes los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el auto que rechazó de plano la acción de cumplimiento; el rechazo por improcedente del recurso de reposición se ajusta a derecho. En su lugar, CONCEDESE EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la mencionada providencia, en el efecto suspensivo. 2º.) INFORMESE de esta decisión al Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo, mediante el envío de copia de esta providencia y ordénase a la Secretaría del Tribunal Administrativo hacer las anotaciones del caso. 3º.) SOLICITESE el envío del expediente al Tribunal Administrativo correspondiente con destino a esta Corporación. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, cúmplase las órdenes impartidas. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JESÚS MARÍA LEMOS B. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ M. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA