CE-25000-23-25-000-2000-07491-01(0529-08)-2012

EMPLEADO EN PERIODO DE PRUEBA – Derecho de carrera / EMPLEADO DE

CARRERA – Aceptación de otros cargos sin mediar concurso En el sub-lite si bien es cierto que la actora fue designada en periodo de prueba en el cargo de Médico General de jornada laboral de 4 horas (fls. 144, 146 cdno No.

1. y que por haber superado esta etapa adquirió derechos de carrera administrativa, también lo es que las prebendas derivadas de la misma se perdieron por haber tomado posesión de otros empleos (Médico General de jornada laboral de 6 horas, Jefe de Departamento - Referencia y Contrarrefencia) sin mediar concurso de meritos o comisión. La Sala ha reiterado que cuando un

funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección, o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, pierde sus derechos de carrera. Así las cosas, en este caso no operó una simple omisión de la administración por la falta de inscripción sino una pérdida de derechos de carrera ocasionada por la libre determinación de la actora. SUPRESION DE CARGO – Inexistencia . El hecho de que el empleo de Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280 tenga asignadas más funciones que las propias del régimen de referencia y contrarreferencia y que requiera un perfil profesional sin posgrado, descarta una posible identidad con la plaza suprimida. Descartado así, que el empleo de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) subsistió - Código 280 subsistió con otra denominación, el cargo de inexistencia de la

supresión queda sin fundamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-07491-01(0529-08)

Actor: MARY STELLA VASQUEZ PINZON

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA Y OTRO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Mary Stella Vásquez Pinzón, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del acuerdo 009 de 29 de junio de 2000, “aprobado por el decreto 1878 de 30 de junio del mismo año”, acto complejo proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y el Gobernador de Cundinamarca, por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) - Código 280. En forma subsidiaria, pide que se declare la nulidad de ese acto, de la comunicación de 14 de julio de 2000 y de la resolución de incorporación 00653 de 19 de julio de 2000.

A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá reintegrarla en el empleo que desempeñaba o en otro de igual o de superior categoría, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que por haber superado satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, fue nombrada en periodo de prueba a través de la resolución 1524 de 16 de septiembre de 1993. Señala que el acto principal demandado es contrario a la ley, porque las funciones que desempeñaba son inherentes a la demandada y no podían desaparecer. Aduce que en su caso no operó una supresión de cargo sino un cambio de denominación (Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280). Explica que el empleo de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia), con la expedición del acuerdo 002 de 2000, cambió previamente de denominación (Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280), la cual subsistió con la reestructuración de la E.S.E. demandada. Sostiene que ese cambio de denominación previo fue utilizado como “simple artificio o pretexto formal/aparente” para retirarla del servicio, por supuesta supresión del empleo. Alega que además de que no fue notificada en debida forma de la supresión, tampoco se le brindó la oportunidad de interponer recursos, hecho que generó

que la administración ejecutara directa e ilegalmente los actos acusados, mediante la comunicación de retiro de 14 de julio de 2000. Cuestiona que la demandada no haya adoptado previamente el manual de funciones y requisitos y no haya designado por lo menos 2 de sus servidores para conformar el equipo ejecutor del estudio técnico. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva respecto del Departamento de Cundinamarca, se inhibió para pronunciarse sobre el acuerdo 009 de 29 de junio de 2000 y la comunicación de 14 de julio del mismo año y denegó las súplicas de la demanda (fl. 435 cdno ppal). Deja ver, en primer término, que en este caso no se demandó la proposición jurídica completa por cuanto se cuestionó el acuerdo 009 de 2000 sin su decreto aprobatorio 1878 del mismo año. Aseveró que del análisis del acervo probatorio se establece que “la señora VÁSQUEZ PINZÓN para acceder al cargo que venía desempeñando en la entidad demandada, no superó ningún proceso de selección o concurso de méritos que le permitiera adquirir los derechos propios del Régimen de Carrera Administrativa, por lo que se deduce válidamente que su nombramiento era en provisionalidad y por tal circunstancia no puede aducir a su favor prerrogativa alguna ni de estabilidad no de tipo indemnizatorio” (fl. 431 cdno ppal). Concluyó que la plaza de Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280 no es equivalente a la de Jefe de Departamento (Referencia y

Contrarreferencia) que ocupaba la demandante, pues la primera de ellas “tiene asignadas unas funciones más amplias, que comprenden además de las que son comunes, las de promoción y prevención, sistemas de información, atención al usuario y a los centros de salud” (fl. 433 cdno ppal). Advirtió que los requisitos de uno y otro empleo también son diferentes. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 438 cdno ppal). Precisa que por ser la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativa una entidad de derecho público dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, no requiere de visto bueno o aval del Gobernador de Cundinamarca en sus actuaciones. Afirma que para la época del retiro le asistían derechos de carrera administrativa, por cuanto superó satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos y fue designada en periodo de prueba. Sostiene que el hecho de que no aparezca relacionada en el registro público de carrera administrativa, “no significa que no ostente los derechos que la misma otorga, ya que el acto de inscripción es un formalismo, que además es de exclusiva responsabilidad del nominador” (fl. 437 cdno ppal). Manifiesta que por asistirle derechos de carrera, debió habérsele brindado, con ocasión de la supuesta supresión, la opción de escoger entre la incorporación o la indemnización. Insiste en que en su caso no sucedió una supresión real del empleo sino un cambio de denominación (Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código

280). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer, en esencia, la legalidad del acuerdo 009 de 29 de junio de 2000, “aprobado por el decreto 1878 de 30 de junio del mismo año”, y de la comunicación de 14 de julio del 2000, actos proferidos por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, el Gobernador de Cundinamarca y el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, por medio de los cuales fue suprimido el cargo que ocupaba la demandante de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) - Código 280. Sostener, como lo hizo el a-quo, que en el sub-lite no se demandó correctamente el acto complejo, porque la actora al pedir la declaratoria de nulidad del acuerdo 009 de 29 de junio de 2000, “aprobado por el decreto 1878 de 30 de julio del mismo año” (fl. 86 cdno ppal), no hizo esta misma solicitud respecto del último acto, raya en un excesivo rigorismo. Al ser una sola voluntad administrativa el acuerdo 009 de 2000 y su decreto aprobatorio 1878 del mismo año, no resulta razonable pretender que la solicitud de nulidad se hiciera por separado, como si se tratara de actos simples. Es necesario precisar que el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá determinó la desvinculación efectiva de la demandante a través de la

comunicación de 14 de julio de 2000 y no de la resolución de incorporación 00653 de 30 de julio del mismo año, por cuanto el primer acto reseñado fijó la fecha a partir de la cual operaría el retiro (fl. 13 cdno ppal - 17 de julio de 2000). Hechas las anteriores precisiones, se procederá a hacer un recuento de lo probado en el proceso: - Mary Stella Vásquez Pinzón, después de superar satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, fue nombrada en periodo de prueba en el empleo de Médico General de jornada laboral de 4 horas, a través de la resolución 1524 de 16 de septiembre de 1993 (fls. 144, 146 cdno No. 2). - Por resolución 2314 de 8 de diciembre de 1993, la actora fue nombrada en la plaza de Médico General de jornada laboral de 6 horas (fls. 150, 152 cdno No. 2). - Mediante resolución 0198 de 21 de febrero de 1995, la demandante fue designada en el cargo de Jefe de Departamento II Referencia y Contrarreferencia – Código 2105 (fls. 167, 168 cdno No. 2). Esta plaza por una asimilación establecida en el decreto 1921 de 1994, quedó con la denominación de Jefe de Departamento – Código 2105 (fls. 171 a 179 cdno No. 2 – resolución 0650 de 1995). - La Jefe de Departamento y Desarrollo y Administración de Personal de la E.S.E., por oficio de 30 de diciembre de 1997, le informó a la actora que el

cargo que desempeñaba en provisionalidad (Jefe de Departamento – Referencia y Contrarreferencia), sería sometido a concurso de méritos: “Me permito informar a Usted que de acuerdo con la normatividad vigente, el cargo que en la actualidad desempeña y para el cual fue nombrado en calidad de provisionalidad, será sometido a concurso de méritos, del cual puede participar con el previo cumplimiento de los requisitos exigidos” (fl. 215 cdno No. 2). - El Hospital San Rafael de Facatativá entró en un proceso de reestructuración para asegurar su autosostenibilidad financiera, trámite que implicó un cambio de estructura funcional (acuerdo 002, aprobado por el decreto 203 de 2000) y la supresión gradual de varios empleos (acuerdo 003, aprobado por el decreto 204 de 2000; acuerdo demandado 009, aprobado por el decreto 1878 de 2000). - En la primera fase de supresión de cargos (acuerdo 003, aprobado por el decreto 204 de 2000) subsistieron seis Jefes de Departamento: Servicio Quirúrgico, Referencia y Contrarreferencia, Estancia Hospitalaria, Enfermería, Desarrollo Personal y Administración Financiera (artículo 3º). - En la segunda fase de la supresión de cargos (acuerdo demandado 009, aprobado por el decreto 1878 de 2000), a pesar de que se suprimió expresamente la plaza de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarrefencia), se mantuvo el mismo número de Jefes de Departamento (seis). - Por comunicación de 14 de julio de 2000, el Gerente de la E.S.E.

Hospital San Rafael de Facatativá le dio a conocer a la demandante que el cargo que venía desempeñando en provisionalidad, de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarrefencia) fue suprimido y la fecha a partir de la cual se haría efectiva esa medida (fl. 258 cdno No. 2 – 17 de julio de 2000). - Por resolución 00653 de 19 de julio de 2000, el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá incorporó a 5 de los 6 Jefes de Departamento. - En la plaza que quedó vacante de Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280, fue encargado Walter Iván Chaparro Rondón a través de la resolución 00658 de 19 de julio de 2000 (fls. 85, 266 a 267 cdno ppal). La actora considera, en síntesis, que el hecho de no estar inscrita en el registro público de carrera administrativa no significa que no le asisten derechos derivados de la misma y que los actos acusados están falsamente motivados porque su cargo no fue realmente suprimido. En el sub-lite si bien es cierto que la demandante fue designada en periodo de prueba en el cargo de Médico General de jornada laboral de 4 horas (fls. 144, 146 cdno No. 2) y que por haber superado esta etapa adquirió derechos de carrera administrativa, también lo es que las prebendas derivadas de la misma se perdieron porque ella tomó posesión de otros empleos (Médico General de jornada laboral de 6 horas, Jefe de Departamento - Referencia y Contrarrefencia) sin que mediara

concurso de meritos o comisión. La Sala ha reiterado que cuando un empleado escalafonado toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección, o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, pierde sus derechos de carrera. Así las cosas, en este caso no operó una simple omisión de la administración por la falta de inscripción sino una pérdida de derechos de carrera ocasionada por la libre determinación de la actora. Por no asistirle a la demandante derechos de carrera, no hubo trasgresión alguna porque no se le brindó, como consecuencia de la supresión, la opción de escoger entre la incorporación o la indemnización. Ahora bien, la supresión de un empleo específico puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a esas tareas sean idénticos. Solo se entiende equivalente un cargo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. Como primera medida es necesario precisar que como el acuerdo 002, aprobado por el decreto 203 de 2000, fijó dentro de la estructura funcional de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá un Departamento de Servicios Ambulatorios, las modificaciones subsiguientes que se hicieron a la planta de personal para atender esa y otras determinaciones, previeron un jefe para esa dependencia (Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280). Al confrontar las funciones y los requisitos del cargo suprimido de

Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) y las funciones y los requisitos del Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280, se encuentra que estos dos empleos no son iguales. - Si bien es cierto que el Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280 tiene asignadas funciones que son propias del régimen de referencia y contrarreferencia1, también lo es que además de estas tiene otras que no comparte con el cargo suprimido, tales como: “5. Revisar y actualizar periódicamente los manuales de funciones, los manuales de procesos, los indicadores de gestión y supervisar el desarrollo y fortalecimiento del sistema de control interno institucional en el talento humano a su cargo.

6. Desarrollar y fortalecer el sistema de garantía de la calidad en el departamento a su cargo de acuerdo con el marco jurídico, técnico y normativo establecido para la E.S.E., los lineamientos institucionales y propender por la satisfacción del cliente interno y externo.

7. Desarrollar y fortalecer el sistema de costos de la empresa garantizando la austeridad del gasto en el departamento a su cargo.

11. Desarrollar y fortalecer las estrategias institucionales que contribuyan a garantizar la rentabilidad económica y social.

13. Dirigir, coordinar, controlar, evaluar y responder por la prestación de los servicios relacionados con consultas generales, especializadas, de urgencias, odontológicas, psicológicas y de trabajo social correspondientes al II nivel de atención fijado para el

Hospital San Rafael de Facatativá.

15. Revisar y mantener actualizado el plan de seguridad integral hospitalaria en los casos de emergencia y desastre de acuerdo a la

normatividad existente sobre la materia” (fls. 410 a 413 cdno ppal). - El nivel de preparación exigido en uno y otro empleo es diferente: 1 El régimen de referencia y contrarreferencia es un “conjunto de normas técnicas y administrativas que permite prestar adecuadamente al usuario de Servicio de Salud, según el nivel de atención y grado de complejidad de los Organismos de Salud con la debida oportunidad, eficacia, eficiencia y equidad” (fl. 43 cdno ppal). Jefe de Departamento (Referencia Jefe de Departamento de Servicios y Contrarreferencia) - Código 280 Ambulatorios – Código 280 - Nivel ejecutivo - Nivel Ejecutivo - Número de cargos: 1 - Número de cargos: 1 - Dependencia jerárquica: - Cargo del Jefe Inmediato: Subgerente Hospitalario Subgerente de Servicios de Salud (fls. 72 a 75, 253 a 256, 406 a 409 (fls. 410 a 413 cdno No. 2). cdno ppal)

1. ESTUDIOS 1. ESTUDIOS Título de formación universitaria en Título de formación universitaria en Medicina, posgrado en Medicina.

Administración y/o Gerencia de 2. EXPERIENCIA Servicios de Salud. Dos (2) años de experiencia

2. EXPERIENCIA profesional.

Dos (2) años de experiencia relacionada. El hecho de que el empleo de Jefe de Departamento de Servicios Ambulatorios – Código 280 tenga asignadas más funciones que las propias del régimen de referencia y contrarreferencia y que requiera un perfil profesional sin posgrado, descarta una posible identidad con la plaza suprimida.

Es pertinente manifestar que no es cierto que el cargo de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) hubiera cambiado previamente de denominación con el acuerdo 002, aprobado por el decreto 203 de 2000, por cuanto esta normativa lo que hizo fue fijar la estructura funcional de la E.S.E. demandada. Descartado así que el empleo de Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) subsistió con otra denominación, el cargo de inexistencia de la supresión queda sin fundamento. Finalmente, no sobra advertir que la circunstancia de que el cargo Jefe de Departamento (Referencia y Contrarreferencia) no se hubiera mantenido, con otra denominación, en la nueva planta de personal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y que la actora no ostentara derechos de carrera administrativa, elimina de tajo una posible vulneración del derecho de preferencia. Lo expuesto impone confirmar la decisión del a-quo que denegó las súplicas de la demanda, no sin antes revocar la declaratoria de inhibición respecto del acuerdo 009 de 29 de junio de 2000 y la comunicación de 14 de julio del mismo año. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, EXCEPTO el numeral segundo que se revoca de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 529-2008 A ctor: Mary Stella Vásquez Pinzón