CE-25000-23-25-000-2000-08776-01(1346-08)-2011

INGRESO AUTOMATICO A CARRERA ADMINISTRATIVA – Sentencia de inexequibilidad. Situaciones jurídicas consolidadas / INSUBSISTENCIA – Ingreso automático a carrera administrativa. Situaciones jurídicas consolidadas Del señalamiento de la Corte Constitucional, que las inscripciones extraordinarias en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia de los preceptos legales que la consagraban, constituyen situaciones jurídicas consolidadas, a favor de aquéllos servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de tales normas y por tanto, los actos administrativos en tal sentido proferidos, gozan de presunción de legalidad. Pero, igualmente se infiere que a partir de la notificación de citado fallo de inexequibilidad, esto es, a partir del 14 de febrero de 1997, los servidores públicos que continúen laborando en las diferentes Entidades, no podrán por manera alguna solicitar su inscripción automática en la carrera administrativa, pues para logar tal objetivo tendrán que someterse a un proceso de selección. Hechas las anteriores precisiones advierte la Sala, que si bien, el acervo probatorio obrante en el expediente, da cuenta de que la peticionaria elevó solicitud el 13 de febrero de 1996, ante el Jefe de Personal de la Secretaría de Gobierno, para que le fueran acreditados los requisitos exigidos a fin de obtener su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, respecto de la cual no aparece respuesta al interior del proceso; la verdad, es que tal omisión administrativa no le abre las puertas para obtener el derecho perseguido, habida cuenta, que como se advirtió, el derecho a ingresar automáticamente a la

carrera administrativa sólo podrá ser reconocido frente aquéllos servidores públicos cuyo acto de escalafonamiento fue expedido en vigencia de las normas que así lo permitían.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 22 / LEY 61 DE 1987 – ARTICULO 5 / LEY 61 DE 1987 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08776-01(1346-08)

Actor: DORA FERNANDEZ CAMARGO Demandado: BOGOTA - DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la señora DORA FERNÁNDEZ CAMARGO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo emitido por el Secretario de Gobierno, por el cual declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 525, Grado 21 de la Secretaría de

Gobierno. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de obtener la nulidad de la Resolución Nº 0904 de 3 de agosto de 2000, suscrita por

el Secretario de Gobierno, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 525, Grado 21 de la Secretaría de Gobierno. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento en que fue declarada insubsistente o a otro de igual o superior categoría y remuneración; el pago de todos los sueldos, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, primas de antigüedad, de servicio, de vacaciones, semestral, técnica, indemnización de vacaciones, subsidio familiar, quiquenios, bonificaciones y demás emolumentos salariales a que tiene derecho, dejados de percibir entre el retiro y el reintegro; que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral; y que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 178, 176 y 177 del C.C.A. Relató la actora en el acápite de hechos, que el 21 de noviembre de 1989, ingresó a laborar en la Entidad accionada, en el cargo de Secretaria III, con funciones de Secretaria, Código 110, Grado 5. Que mediante el Decreto No. 572 del 29 de septiembre de 1995, fue incorporada a la planta global del Ente demandado en el cargo de Secretaria VIIIC, el que posteriormente fue ajustado al de Secretario Ejecutivo, Código 525, Grado 21, en virtud del Decreto 1039 de 1998, por el cual se adoptó la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Santa Fe de Bogotá.

Que en el año 1996, solicitó en varias oportunidades su inscripción en la carrera administrativa de conformidad con la Ley 27 de 1992 y que el 31 de diciembre de dicha anualidad se cerró el plazo para ello, sin que su petición fuera contestada, razón por la que consideró que se encontraba inscrita. Que se encontraba embarazada y que así lo informó a la Administración el 11 de mayo de 1999. Que por Resolución No. 0904 de 3 de agosto de 2000, fue declarada insubsistente, a pesar de haber laborado con honestidad, eficiencia y responsabilidad; circunstancia que la lleva a concluir que el acto acusado fue expedido sin causa legal y sin motivos encaminados al mejoramiento del servicio. Invocó, como normas violadas el artículo 29 Constitucional; la Ley 443 de 1998; los Decretos Nos. 1572, 1330 y 1569 de 1998, y 286 de 1995; el Acuerdo No. 55 de esa anualidad. Manifestó, que el acto de remoción fue expedido con desviación de poder, porque si bien el mismo no requería motivación, lo cierto, es que la Administración no demostró que la declaratoria de insubsistencia obedeció al mejoramiento del servicio. En ese sentido, indicó que la Entidad no tuvo en cuenta, que reunía los requisitos para desempeñar el cargo que ocupaba y que además, nunca fue objeto de un proceso disciplinario. Señaló, que la Administración desconoció que el derecho al trabajo goza de una especial protección y que toda persona tiene derecho al mismo en condiciones dignas y justas. Advirtió, que no tiene porque soportar las consecuencias del descuido de la

Entidad demandada, al no haberla inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, no obstante que lo solicitó en diferentes ocasiones. Finalmente apoyó sus argumentos en providencia emitida por ésta Corporación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaría de Gobierno, mediante apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones planteadas. Adujo, que el acto acusado se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, toda vez, que la actora se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción. Señaló, que no existió violación al debido proceso, falsa motivación, ni desviación de poder, porque la misma no ostentaba derechos de carrera. Por último, expuso las excepciones de “indebida designación de la parte demandada” y “caducidad de la acción”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 7 de febrero de 2008, luego de declarar como no probada las excepciones propuestas por la entidad demandada, negó las súplicas de la demanda. Manifestó, que el hecho de acreditar una excelente hoja de vida y un buen desempeño, no le concede al empleado público la permanencia en el cargo que ocupe, por cuanto ello es un deber de todo funcionario. Señaló, que no obstante la inscripción automática en la carrera administrativa, fue posible en vigencia del anterior régimen constitucional, debe tenerse en cuenta que el artículo 125 de la actual Carta Superior, estableció como requisito para acceder a la misma, superar las etapas de un concurso público, y que en tal sentido las normas que continuaron permitiendo tal situación, fueron declaradas

inexequibles mediante Sentencia C-030 de 1997. Señaló, que habida cuenta, que la actora le comunicó a la Administración su estado de embarazo el 11 de mayo de 1999 y que el acto de su insubsistencia fue expedido el 3 de agosto de 2000; es decir, 1 año, 1 mes y 22 días después de que manifestara su situación gestante, es claro, que su fuero de maternidad fue respetado por la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, que consagraba una protección objetiva a las empleadas en estado de embarazo, en el sentido de prorrogar su nombramiento por tres meses más después de la fecha del parto. Adujo, que la demandante no demostró que el acto se haya expedido con desviación de poder, toda vez, que no aportó prueba alguna que apoyara sus afirmaciones. Advirtió, que la motivación del acto acusado, hace referencia a la necesidad de proveer de manera definitiva el cargo que ocupó la accionante utilizando la lista de elegibles y que quedó demostrado que ésta no participó en él. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación. Al efecto expresó, que el Departamento Administrativo de la Función Publica, mediante Circular 5000 005 del 30 de noviembre de 1994, acogió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el que se estableció que los empleados tanto del nivel central como descentralizado deben regirse por la Ley 27 de 1992 y sus Decretos Reglamentarios. Señaló, que para el momento de su vinculación las normas que regían eran las

contempladas en el Acuerdo 12 de 1987, que establecía en su artículo 36, que el método para ingresar era el de oposición. Indicó, que como la Entidad no realizó ningún concurso, era viable tener en cuenta el mérito personal para la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa. Sostuvo, que como la Administración debió regirse por la inscripción automática consagrada en el Acuerdo 011 de 22 de diciembre de 1995, inició los trámites tendientes a lograr dicha inscripción, el 13 de febrero de 2006 (sic); pero que la Entidad no realizó las gestiones pertinentes para tal fin, transgrediendo sus derechos al trabajo y a la estabilidad en el mismo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2010, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público. Las partes, guardaron silencio. El Ministerio Público, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, con fundamento en que el acto acusado se encuentra falsamente motivado, porque si bien, se sustenta en que el cargo que desempeñaba la accionante iba a ser proveído definitivamente de conformidad con la lista de elegibles; lo cierto, es que en él no se señaló quién iba a ser designado para ocuparlo y si ésta persona integraba la lista de elegibles. Por último, precisó que si bien en las disposiciones contempladas en las Leyes 61 de 1987 y 27 de 1992 y los Acuerdos Nos. 12 de 1987 y 11 de 1995, se contemplaba la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, éstas

disposiciones fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 1997. CONSIDERACIONES DE LA SALA PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si de conformidad con el recaudo probatorio, la demandante tiene derecho a ser inscrita de manera extraordinaria en el escalafón de la carrera administrativa y si en tal sentido, el acto por el cual fue declarada su insubsistencia en el cargo que desempeñaba como Secretario Ejecutivo, Código 525, Grado 21 de la Secretaria de Gobierno, mantiene o no su legalidad. LO PROBADO EN EL PROCESO La Sala hará referencia a las pruebas que de conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada, resultan pertinentes. En tal sentido, se tiene que en el proceso reposan los siguientes documentos: Resolución No. 2234 de 21 de noviembre de 1989, por la cual Secretaría de Gobierno de Santa Fe de Bogotá, nombró a la actora en el cargo de Secretaria III, Código 110, Grado 5. (Folio No. 88 del cuaderno principal) Comunicación de fecha 22 de noviembre de 1995, por la que se le informa a la peticionaria que mediante el Decreto No. 572 del 29 de septiembre de 1995, fue incorporada a la planta global de empleados de la Secretaría de Gobierno de Santa Fe de Bogotá D.C., por lo que deberá tomar posesión del cargo de Secretaria VIII C. (Folio No. 98 del cuaderno No. 2) Solicitud de 13 de febrero de 1996, elevada por la accionante a la Entidad, pidiendo su inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, de conformidad

con lo establecido en el Acuerdo No. 011 de 22 de diciembre de 1995. (Folio No. 30 del cuaderno principal). Aviso de convocatoria No. 023 de del 16 de junio de 1998, por el cual la Entidad demanda convocó a concurso público para proveer 12 cargos de Secretaria VIII C, cual era el que desempeñaba la demandante. (Folios 48-49). Acta de Concurso sin fecha, contentiva de la lista de personas que se inscribieron al mencionado concurso. (Folios Nos.76 a 80 del cuaderno principal). Decreto 1039 de 14 de diciembre de 1998, “Por el cual se adopta el Sistema de Nombramiento y Clasificación de Empleos de la Planta de personal de la Secretaría de Gobierno D.C.”, proferido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, en virtud del cual se ajustó el cargo de Secretaria VIII C, que ocupaba la accionante al de Secretario Ejecutivo, Código 525, Grado 21, perteneciente al nivel administrativo. (Folios Nos 81 al 86 del cuaderno principal). Resolución No. 0904 de 3 de agosto de 2000, suscrita por la Secretaría de Gobierno, mediante la cual la accionante fue declarada insubsistente del cargo que venía desempeñando como Secretario Ejecutivo, Código 525, Grado 21, perteneciente al nivel administrativo. Comunicación de insubsistencia de la misma fecha, hecha a la demandante (Folio No. 2 del cuaderno principal).

DE LA INSCRIPCIÓN AUTOMÁTICA EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA

El principio general de carrera administrativa actualmente, previsto en la Carta

Política en su artículo 125, se consagró como una garantía para los servidores públicos, que les permite la permanencia en los cargos del Estado, luego de superar las etapas de un concurso público. Con anterioridad a la vigencia de la norma Superior en los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y posteriormente en el artículo 22 de la Ley 27 de 19921, se contempló la posibilidad de acceder a la carrera administrativa acreditando los requisitos especiales señalados en los reglamentos de cada Entidad o en otras disposiciones, obviando con ello, que uno de sus pilares básicos, es el mérito y que éste se debe demostrar previo al ingreso en el servicio público, situación que encontró su fin, con la declaratoria de inexequibilidad de las anteriores disposiciones, por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 30 de enero de 1997. 1 La Ley 27 de 1992 desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política, expidió normas sobre la administración de personal al servicio del Estado y dictó otras disposiciones. Reviste importancia éste precedente de la Corte, porque en el mismo se consideró lo siguiente: “Para el caso en estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes en desarrollo de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta

declaración de inexequibilidad. Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera, a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto. Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza. En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles”. (Resalta la Sala). Se desprende entonces del señalamiento de la Corte Constitucional, que las inscripciones extraordinarias en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia de los preceptos legales que la consagraban, constituyen situaciones jurídicas consolidadas, a favor de aquéllos servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de tales normas y por tanto, los actos administrativos en tal sentido proferidos, gozan de presunción de legalidad. Pero, igualmente se infiere que a partir de la notificación de citado fallo de inexequibilidad, esto es, a partir del 14 de febrero de 1997, los servidores públicos que continúen laborando en las diferentes Entidades, no podrán por

manera alguna solicitar su inscripción automática en la carrera administrativa, pues para logar tal objetivo tendrán que someterse a un proceso de selección. Hechas las anteriores precisiones advierte la Sala, que si bien, el acervo probatorio obrante en el expediente, da cuenta de que la peticionaria elevó solicitud el 13 de febrero de 1996, ante el Jefe de Personal de la Secretaría de Gobierno, para que le fueran acreditados los requisitos exigidos a fin de obtener su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, respecto de la cual no aparece respuesta al interior del proceso; la verdad, es que tal omisión administrativa no le abre las puertas para obtener el derecho perseguido, habida cuenta, que como se advirtió, el derecho a ingresar automáticamente a la carrera administrativa sólo podrá ser reconocido frente aquéllos servidores públicos cuyo acto de escalafonamiento fue expedido en vigencia de las normas que así lo permitían. Conforme a lo anterior, es claro, que cualquier disposición normativa que se alegue en beneficio para lograr el ingreso extraordinario en la carrera administrativa, no es posible aplicarla; de conformidad con las consideraciones hechas en el referido fallo constitucional. Son las anteriores razones, suficientes para confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, la sentencia apelada de 7 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora

DORA FERNÁNDEZ CAMARGO contra Bogotá DISTRITO CAPITAL –

SECRETARIA DE GOBIERNO.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO