CE-25000-23-25-000-2000-08986-02(0880-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08986-02(0880-08)

Actor: HECTOR ALIRIO TOLOZA MARTINEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 3 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por HÉCTOR

ALIRIO TOLOZA MARTÍNEZ contra la Nación, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 03365 de 13 de septiembre de 2000 mediante la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al actor por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, y con ascenso al grado de Intendente Jefe o al que le corresponda en antigüedad al día de su reintegro, conservando la precedencia que tenía de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Igualmente deberá pagar los sueldos, primas, subsidios y otros haberes dejados de percibir desde el 25 de septiembre de 2000, fecha en la que se le notificó su

retiro, y aquella en que se produzca el reintegro. Se dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó al servicio de la Policía Nacional como Agente Alumno en la Escuela de Formación de Agentes Eduardo Cuevas de la ciudad de Villavicencio, el 11 de febrero de 1985 y después de aprobar el curso fue dado de alta como Agente Profesional el 1º de septiembre del mismo año. Después de ser dado de alta como Agente, prestó sus servicios en la Policía Metropolitana de Bogotá, y en 1993, con base en su hoja de vida, la Dirección General de la Policía Nacional lo propuso para adelantar curso de Suboficial, que llevó a cabo de marzo a junio en la Escuela de Formación Alejandro Gutiérrez de la ciudad de Manizales (Caldas); finalizado el curso y con el grado de Cabo Segundo, regresó a prestar sus servicios en la Policía Metropolitana de Bogotá, en donde fue seleccionado para trabajar en la SIJIN. Cuando se creó el nivel ejecutivo en la Policía Nacional en 1994, el actor fue trasladado o ascendido a ese nivel superior y al ser dado de alta ostentó el grado de Subintendente hasta 1997 cuando fue enviado por la Dirección General a adelantar curso de ascenso al grado de Intendente, que ostentaba al momento del retiro. La Ley 180 de 1995 autorizó al Presidente de la República para crear el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, lo cual hizo mediante el Decreto 132 de 13 de enero de 1995, en el que permitió el ingreso al personal de Suboficiales y Agentes

que en ese momento se encontraban en servicio activo, reunieran los requisitos para ser propuestos, para que el Director General los escalafone como de nivel ejecutivo. El artículo 67 del Decreto mencionado otorgó facultades al Director General de la Policía Nacional, para retirar del servicio activo a los miembros del Nivel Ejecutivo, que sean propuestos por la Junta del Comité de Oficiales Superiores, por razones del servicio y sin consideración del tiempo de permanencia en la Institución. Mediante la Resolución No. 03365 de 13 de septiembre de 2000, expedida por el Director General de la Policía Nacional, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al actor, truncando abruptamente su carrera policial en el Nivel Ejecutivo. La actuación de la Policía Nacional, en lo que hace relación con el demandante, vulneró normas constitucionales y legales que hacen referencia al régimen de carrera, el debido proceso, los principios de presunción de inocencia y de legalidad, y el derecho al buen nombre. El actor fue retirado del servicio por haber sido vinculado a un episodio que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2000, en el que al parecer, en la Oficina de Automotores de la SIJIN del Comando de Policía Cundinamarca, se exigió dinero por la entrega del vehículo Microbús de placas WZD-372. El demandante se desempeñaba como Jefe de la Unidad de Automotores de la SIJIN del Comando de Policía Cundinamarca, y sin formular juicio se le vinculó al hecho, y sin solicitar una investigación penal y disciplinaria en su contra, se solicitó su retiro con base en la facultad discrecional contenida en el artículo 67

del Decreto 132 de 1995, incurriendo en un desvío de poder. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6 y 29; Ley 62 de 1993, artículos 7, 11, 20 y 35; Decreto 132 de 1995, artículos 1, 3, 4, 6, 7, 10 a 13, 16 a 21, 23, 26 a 29, 32, 36, 55, 75, 77, 82, 92 y 1º transitorio; Decreto 354 de 1994, artículos 2, 3, 5 y 7; Código Contencioso Administrativo, artículo 36. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda (fl. 44), oponiéndose a las pretensiones con la siguiente argumentación: La Resolución que retiro del servicio activo al demandante se expidió de conformidad con el Decreto 132 de 1995, artículos 55, 56 numeral 2, literal f., y 67. Las normas citadas anteriormente establecen las causales de retiro del servicio del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, dentro de las que destaca el retiro absoluto por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Las medidas de retiro por Voluntad de la Dirección General, tienen por finalidad facilitar la depuración al interior de la Institución, de una serie de anomalías como la ineficiencia en el cumplimiento de deberes de protección al ciudadano. El Decreto 132 de 1995 tuvo entre otros objetivos, aumentar la eficacia de la fuerza pública, específicamente del personal del nivel ejecutivo de la Policía

Nacional, ofreciendo garantías sobre su capacidad y misión. El artículo 67 del citado Decreto estableció que por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, puede disponer el retiro de los agentes de la Institución con cualquier tiempo de servicio, atendiendo el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. La facultad discrecional ejercida de manera proporcional por el Director General, se ajustó a los fines del servicio, los cuales se concentran en la eficacia de la función pública. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 3 de noviembre de 2006, negó las pretensiones de la demanda (Fl. 251 a 263), con la siguiente argumentación: El artículo 67 del Decreto 132 de 1995, consagró a favor de la Dirección de la Policía Nacional, la facultad de retiro del personal ejecutivo con cualquier tiempo, por razones del servicio y en forma discrecional, imponiendo como requisito el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. El acto acusado fue expedido dentro de la vigencia del Decreto 132 de 1995, por lo tanto, el Directos General de la Policía Nacional por razones del servicio y previo el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, podía disponer el retiro del actor. Quedó acreditado que el acto acusado cumplió con el procedimiento y los requisitos legales exigidos para su expedición. Los actos definitivos, que ponen fin a la actuación administrativa son notificables,

en cambio los preparatorios, como pueden ser las actas que recomiendan el retiro del servicio, no lo son, como lo establece el artículo 44 del C.C.A. Tampoco observó violación de carácter constitucional que imponga la necesidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues las facultades del Decreto 132 de 1995, buscan el mejoramiento del servicio policial, mediante un procedimiento ágil y expedito que le permite a la administración velar por la eficacia de la función institucional confiada a la Policía Nacional. Al ser el acto acusado de naturaleza discrecional, no era necesario que la administración explicara de manera concreta y específica las razones para tomar la determinación del retiro del servicio del actor. El retiro del servicio como facultad discrecional, es una medida de carácter administrativo concedida a la Policía Nacional por razones del servicio, de forma excepcional con el fin del mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado. La medida tomada por la entidad accionada, no es una sanción disciplinaria, sino un instrumento administrativo que le permite al Director General de la Policía Nacional, desvincular del servicio a sus agentes, sin necesidad de explicar sus motivos, y realizar unas investigaciones penales y disciplinarias transparentes e imparciales, en donde el actor podrá demostrar su inocencia y ejercer su derecho de defensa. El hecho de que el demandante hubiese tenido una buena Hoja de Vida, no impide la utilización de las facultades discrecionales de la administración, cuando se trate del buen servicio público, el cual no esta ligado a la conducta laboral del empleado.

EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior cuya sustentación corre de folio 516 a 526 del expediente, con los siguientes argumentos: Sostiene que el sub lite no se dio importancia a los testimonios rendidos por el personal policial al que le consta la razón por la cual fue desvinculado el actor. Entre los declarantes mencionados se encuentra el Agente Gonzalo Ballén Sierra, retirado del servicio al mismo tiempo y por los mismos hechos junto con el demandante, y quien formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal de Cundinamarca, por los mismos hechos. La demanda anterior fue repartida al Despacho de la Doctora Margarita Hernández de Albarracín, y se profirió sentencia favorable el 23 de noviembre de 2006, sin conceder el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, con el argumento de insuficiencia por cuantía. La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2006 Magistrado Ponente Doctor Alfredo Beltrán Sierra, al estudiar la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003, incorporó de nuevo el retiro por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, advirtiendo que esta facultad no puede ser confundida con arbitrariedad, y debe ser entendida como una facultad mas amplia que se concede por ley a una autoridad para que ante situaciones específicas, pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Las autoridades, en relación con el retiro por razones del servicio no tienen facultades ilimitadas y omnímodas, porque esa facultad debe ser adecuada a la

norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Para el caso de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en la época en que fue retirado el demandante, correspondía al Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, informar clara y pormenorizadamente cuales fueron las razones del servicio que lo llevan a recomendar el retiro. Para que la Administración aplique la discrecionalidad y no la arbitrariedad, es necesario que los fines que persigue al aplicar la norma se encuentren enunciados en el ordenamiento jurídico, porque la facultad discrecional es libre en todo, excepto en los fines que persigue. El acto administrativo demandado contiene una evidente desviación de poder al sobreponer lo que la administración persiguió y obtuvo, frente al interés público que debió satisfacer. La decisión de retiro por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional no es discrecional, pues es obligación de los miembros del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, hacer un estudio pormenorizado, detallado y objetivo de las pruebas y razones que se dieron para proponer el retiro del servicio activo del demandante. Al demandante lo retiraron del servicio por ser el Jefe de la Sala de Automotores de la Seccional de Policía Judicial del Departamento de Policía de Cundinamarca, con sede en la ciudad de Zipaquirá. Los hechos tuvieron ocurrencia el 30 de agosto de 2000, aproximadamente a las 10 de la mañana, los cuales fueron protagonizados por el Intendente Gonzalo Ballén Sierra y no por el actor, quien se encontraba a esa misma hora rindiendo testimonio en un proceso en la ciudad de Bogotá, y regresó a su sitio de trabajo

alrededor de las 5 de la tarde. La entidad demandada en lugar de cumplir con los requisitos legales, como era adelantar una investigación penal y disciplinaria, optó por aprovechar la facultad discrecional para retirar del servicio activo al demandante, obviando la obligación a cargo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, de señalar las razones del retiro. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el retiro del Intendente HÉCTOR ALIRIO TOLOZA MARTÍNEZ por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad. Acto Demandado Nulidad parcial de la Resolución No. 03365 de 13 de septiembre de 2000 (fl. 3), proferida por el Director General de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, con base en los artículos 55, 56 numeral 2, literal f, y 67 del Decreto 132 de 1995. De lo probado en el proceso El demandante presto sus servicios en la Policía Nacional durante 15 años 10 meses y 5 días, y fue retirado del servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, según lo certifica el Grupo de Archivo General de la Secretaría General de la Policía Nacional (fl. 52). Mediante Resolución No. 03365 de 13 de septiembre de 2000, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante de acuerdo a lo

establecido en los artículos 55, 56, numeral 2 literal f, y 67 del Decreto 132 de 1995, por razones del servicio (fl. 3). El Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, emitió el Acta No. 328 de 11 de septiembre de 2000, en la cual, en cumplimiento del artículo 67 del Decreto 132 de 1995, recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto del actor del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General. En el extracto de la Hoja de Vida, en el capitulo de observaciones, le figuran 22 felicitaciones, una mención honorífica, un arresto severo a partir del 15 de julio de 1988, arresto simple de 12 de febrero de 1986, y otro arresto severo de 18 de octubre de 1990 (fl.52). El Jefe Seccional de Policía Judicial mediante Oficio No. 0309 de 7 de marzo de 2003 (fl. 136), informó que no se encuentran antecedentes sobre investigaciones disciplinarias y /o penales en contra del actor; igualmente el Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca, mediante Oficio No. 137 de 27 de febrero de 2003 (fl. 138), certificó que no existen antecedentes penales relacionados con los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2000 por miembros de la

SIJIN-DECUN.

Análisis de la Sala Del Retiro Absoluto del Servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional El Decreto 132 de 1995, por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en sus artículos 55, 56 numeral 2, literal f, y 67,

dispone: “ARTÍCULO 55. RETIRO. Es la situación en que por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional cesa definitivamente en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. ARTÍCULO 56. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se produce por las siguientes causales: ...

2. Retiro absoluto ... f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

(...) ARTÍCULO 67. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”.. De la normatividad transcrita se puede inferir que la Dirección General de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del Nivel Ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto del Comité Evaluador de Oficiales Superiores. A folio 5 del plenario obra el Acta No. 328 de 11 de septiembre de 2000, proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores que recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto, por Voluntad de la Dirección General del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por Voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme a las disposiciones pertinentes. La Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, expresó frente al retiro por Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional lo siguiente: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto .”. De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser

ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Desviación de Poder La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. “Para Gordillo ‘existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley’. Laferriere sostiene que ‘La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquéllos para los cuales se le ha atribuido

dicho poder’ . Finalmente para Alibert ‘La desviación de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquéllos de los cuales este poder le ha sido conferido.” (Causales de Anulación de los Actos Administrativos, Miguel Largacha Martínez, Daniel Posse Velázquez, 1ª Edición, Editorial “Doctrina y Ley”, Bogotá D.E., 1988, página 181). De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa. Con las pruebas aportadas al plenario se demostró que el actor no se encontraba en el lugar de los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2000 en Zipaquirá (Cundinamarca), y que según él, dieron origen al retiro del servicio, igualmente quedó demostrado que, con relación a esos hechos, no se adelantó proceso disciplinario (fl. 136), ni proceso penal (fl. 138). Por lo anterior, se tiene que la situación que se presentó el 4 de agosto de 2000, fue un hecho aislado frente al retiro del servicio del actor, ya que de haberse querido sancionar al accionante, existiría un proceso disciplinario que concluya con una sanción determinada. Por otra parte, de ser esta una acción fraudulenta con la cual se quiera separar del cargo al demandante sin existir razón que no sea el mejoramiento del servicio, el actor debió iniciar la respectiva denuncia penal y disciplinaria, demostrando

fehacientemente el accionar de quien considere esta obrando en contra de la Ley, lo cual no se demostró. En el acto que retiró del servicio al actor, también se retiró al señor Gonzalo Ballén Sierra, quien inició por su parte proceso contencioso, el cual culminó con sentencia de 23 de noviembre de 2006, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde se accedieron a las pretensiones de la demanda, por los mismos hechos narrados por el actor. Observa la Sala que la decisión tomada por el Tribunal en la sentencia mencionada, no constituye un precedente horizontal, y hace parte de otro proceso en el que se demostró que el retiro del servicio activo del señor Ballén se produjo con ocurrencia de un desvío de poder, pues con el retiro de este no se mejoró el servicio debido a sus calidades policiales. Por lo anterior se tiene que con las pruebas que se anexaron al plenario para acreditar los hechos narrados, y el retiro del servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no dan cuenta de la existencia de un nexo causal que haya ocasionado su salida. Por las razones expuestas, el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia, FALLA Confírmase la sentencia de 3 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por Héctor Alirio Toloza Martínez contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA