CE-25000-23-25-000-2000-1646-01(1646-00)-2002

ASIGNACION DE RETIRO - Improcedencia de la disminución de la partida de subsidio familiar / SUBSIDIO FAMILIAR - Eventos en los cuales no procede la modificación de las pensiones de las Fuerzas Militares con la extinción de esta partida / FUERZAS MILITARES - Liquidación del subsidio familiar en las asignaciones de retiro o pensiones / PERJUICIOS MORALES - No reconocimiento Cabe, en primer lugar, hacer un análisis acerca de si en efecto el decreto 612 de 1977, la norma en la cual la entidad fundamentó la resolución 1567 de septiembre 22 de 1993, era aplicable al actor. El 8 de junio de 1990, se expidió el decreto 1211, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 66 de 1989, es decir, que tiene razón el demandante cuando afirma que el decreto 612 de 1977 no era la norma que se encontraba vigente al momento de expedición del acto. Entonces, en vigencia del decreto 1211 de 1990 era ilegal determinar disminución alguna en relación con la asignación de retiro del actor, para variar la partida de subsidio familiar en razón a hechos ocurridos con posterioridad a su reconocimiento. La resolución acusada ordenó la extinción de la partida de subsidio familiar y la devolución del doble de lo pagado en exceso. El acto acusado fue proferido con posterioridad al 8 de junio de 1990, cuando ya se encontraba en vigencia el decreto 1211 del mencionado año y, en consecuencia, la administración obró de manera ilegal, pues ya no estaba facultada para ello. Para ese entonces, ya se

había consagrado la no modificación hacia el futuro de la partida de subsidio familiar incluida en las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Tiene entonces derecho el actor a que se le restablezca la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro en cuantía del 30o/o. En estas condiciones, era imposible ordenar extinción alguna por presunto exceso en el pago de la partida de subsidio familiar incluida en la asignación de retiro. No podía la entidad demandada aplicar una norma que se encontraba derogada para imponer, con fundamento en ella, devolución doble de lo pagado. Por último, la Sala considera que no hay lugar al reconocimiento de mil gramos oro por reparación del daño, por cuanto con las anteriores determinaciones se estima reparado, y no se probó ningún perjuicio adicional mediante pruebas legalmente aceptadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-1646-01(1646-00)

Actor: BENJAMIN BUSTILLO BERRIO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: Autoridades Nacionales Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2000 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, el señor Benjamín Bustillo Berrio, pidió al Tribunal que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se declare la nulidad del acto ficto denegatorio de la petición de cómputo de subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, que fuera solicitado el 14 de marzo de 1997, no dando respuesta la Caja a tal petición, limitándose al oficio 5330 del 7 de abril de 1997 de carácter informativo que no es demandable y de la petición presentada el 20 de agosto de 1996 que no fue resuelta y se limita a contestación simplemente formal por lo que debió reiterarse la petición. Y la nulidad de la resolución 1567 del 22 de septiembre de 1993, por la cual se extingue la partida de subsidio familiar del 30%, e impone una multa en cuantía de $3.018.619 por no acreditar la supervivencia de la Sra Roszlie Zisemore esposa del demandante, de la cual se da por notificado por conducta concluyente.

2. Como consecuencia se restablezca el derecho al cómputo de la partida de subsidio familiar en su asignación de retiro, en un 30% desde la fecha de la extinción esto es desde el 22 de septiembre de 1993, con valores debidamente actualizados e intereses de mora, y se devuelva doblada y actualizada la suma de $3.018.619 que se le impuso como multa por no acreditar la supervivencia de la esposa.

3. Como reparación del daño se condene al pago de 1000 gramos

de oro por los perjuicios morales que le causa la actuación administrativa injusta e ilegal.”. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO 1º. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al actora, y para ello le computó el 30% de subsidio familiar por ser casado. 2º. De manera unilateral, oficiosa y sin consentimiento del afectado, la entidad resolvió extinguirle la partida del subsidio familiar (Orden Interna 10084 de junio 22 de 1993) y estableció que desde el 11 de septiembre de 1984 al 30 de junio de 1993 se había pagado en exceso por este concepto la suma de $1.129.710.10, por lo que ordena devolver esta suma doblada. Con base en ello, se expide la resolución 1567 de septiembre 22 de 1993 que ordena extinguir la partida de subsidio familiar y efectuar un descuento de $50.311 en cada mesada pensional por un término de 60 meses, decisión notificada por edicto y no en forma personal. No obstante El certificado de supervivencia se envió en el año de 1993 a la entidad. 3º. El 20 de agosto de 1996, el actor solicitó que se dejara sin efectos la resolución 1567 por darse los presupuestos del artículo 66 del C.C.A., esto es, pérdida de la fuerza ejecutoria y la entidad contestó con un acto simplemente informativo. El 14 de marzo de 1997, solicitó nuevamente a la entidad un pronunciamiento de fondo sobre el asunto y ella sólo dio una contestación formal (oficio 5330 de 1997).

LA SENTENCIA APELADA En síntesis, el Tribunal Administrativo consideró, con fundamento en pronunciamientos de esta jurisdicción sobre el tema en discusión, que resulta suficiente el argumento esgrimido por el demandante en cuanto afirma que la resolución 1567 de septiembre 22 de 1993 se encuentra en manifiesta contradicción con lo dispuesto en el artículo 161 del decreto ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, al modificar la entidad la liquidación de la asignación de retiro del demandante, estando ello expresamente prohibido por la ley. En consecuencia, anuló los actos acusados y accedió a las pretensiones de la demanda. LA APELACION Interpuesta por las partes intervinientes. La inconformidad del demandante se fundamentó en que el Tribunal no accedió al reconocimiento de perjuicio morales cuando, a su juicio, están plenamente demostrados, por el hecho de tratarse de una persona de la tercera edad que ha dejado de percibir un 30% en su asignación de retiro, pues con ello se han vulnerado derechos fundamentales como a la vivienda digna, a la recreación y a una buena calidad de vida. Ello obedece a los descuentos ilegales e injustos efectuados por la administración y al hecho de tener que presentar una demanda para reclamar sus dignos derechos amparados por la Constitución y la ley, en tratándose de una prestación social de esta naturaleza. Por su parte, la apoderada de la entidad afirmó que las prestaciones sociales de los miembros de las fuerzas militares se regulan por el decreto 1211 de 1990,

norma especial que prevalece sobre la general y que, por no existir vacío normativo, no permite la analogía. El subsidio familiar permite ayudar, al titular de la prestación, en el sostenimiento económico del núcleo familiar, siendo indispensable la conformación de este núcleo con la presentación de los documentos exigidos para su reconocimiento. Los decreto 612 de 1977 y 1300 de 1978 son normas que regulan este caso. Está comprobado en el proceso que el actor no aportó la prueba solicitada en varias oportunidades, dejando vencer los términos y por ende la extinción de la partida del subsidio familiar, pues tal situación quedó definida en la resolución mediante la cual se extinguió el derecho y contra la cual no se interpusieron los recursos de ley. El artículo 174 del decreto 1211 de 1990 estableció una prescripción de 4 años para derechos consagrados en dicho estatuto, desde el momento en que éstos se hagan exigibles, por lo tanto, no es posible hacerse la devolución de lo pagado.

Por último dijo: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares siempre ha ejercido sus facultades dentro de un marco de respeto y conforme a las leyes preexistentes.

ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado ordenado por la ley, presentaron alegatos de conclusión el actor y la entidad demandada. Reiteraron sus posiciones fácticas y jurídicas expuestas durante el desarrollo del proceso. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho los actos acusados, mediante los cuales se extinguió en la asignación de retiro del actor la

partida de subsidio familiar por cuanto no acreditó la supervivencia de su cónyuge a partir del 11 de septiembre de 1984, y en consecuencia se le ordenó reintegrar el doble de los valores recibidos por este concepto. Puede sintetizarse la inconformidad del demandante así: 1) El subsidio familiar forma parte de la asignación de retiro. 2) Desde la expedición del decreto 3071 de 1968 se congeló el subsidio que se percibiera a 31 de octubre de 1969 e igual situación se vino consagrando hasta el Decreto 1211 de 1990. 3) Se le desconoció un derecho adquirido, el debido proceso y se le despojó de un derecho particular y concreto. 4) La decisión no podía tomarse con fundamento en normas derogadas o declaradas inexequibles. Cabe, en primer lugar, hacer un análisis acerca de si en efecto el decreto 612 de 1977, la norma en la cual la entidad fundamentó la resolución 1567 de septiembre 22 de 1993, era aplicable al actor. El decreto 612 de 1977, invocado por la entidad al emitir el acto, en su artículo 68 preveía las circunstancias por las cuales disminuía o desaparecía la partida de subsidio familiar. Posteriormente, el Presidente de la República expidió el decreto 89 de 1984 y en su artículo 153 determinó que la partida de subsidio familiar que se hubiera incluido o incluyera en las asignaciones de retiro o pensiones aumentaba o diminuía en las condiciones allí previstas. El artículo 153 del decreto anteriormente mencionado fue declarado inexequible

por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 5 de 1990, al considerar que esa norma había sido subrogada por el decreto 95 de 1989, también declarado inexequible mediante sentencia de agosto 31 de 1989, por configurarse exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley 5ª de 1988, aclarando la providencia, que revivían las normas que regían al momento de dictarse las declaradas inexequibles, es decir, el decreto 612 de 1977. El 8 de junio de 1990, se expidió el decreto 1211, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley 66 de 1989, es decir, que tiene razón el demandante cuando afirma que el decreto 612 de 1977 no era la norma que se encontraba vigente al momento de expedición del acto. El decreto 1211 de 1990, en su artículo 161, dispuso: “COMPUTO PARTIDA DE SUBSIDIO FAMILIAR: A partir de la vigencia del presente decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 158 de este estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la inclusión o modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial”. Entonces, en vigencia del decreto 1211 de 1990 era ilegal determinar disminución alguna en relación con la asignación de retiro del actor, para variar la partida de subsidio familiar en razón a hechos ocurridos con posterioridad a su reconocimiento.

En sentencia de 13 de febrero de 1997, con ponencia de la Magistrada doctora Dolly Pedraza de Arenas, expediente 11869, esta Sala, al resolver un asunto similar al aquí planteado, dijo: “De tal manera, que cuando la partida de subsidio familiar sea incluida para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro no podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad, por cuanto dejó de ser percibida con carácter de subsidio al haberse transformado en factor prestacional En consecuencia, la pensión así liquidada adquiere la calidad de inmodificable hacia el futuro así varíen las circunstancias de hecho que hicieron posible su reconocimiento...”. En el presente caso, expresa la resolución 1567 de 22 de septiembre de 1993, lo siguiente: a) Que según consta en la resolución 0579 de 1978 se venía computando un 30% por concepto de subsidio familiar. b) Que en revisión oficiosa se constató que el actor no demostró supervivencia de su cónyuge desde el 11 de septiembre de 1984. c) Que mediante orden interna No.10084 de 22 de junio de 1993 se dispuso la extinción provisional de la partida de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro. d) Que la anterior situación no fue puesta en conocimiento de la Caja dentro de los 90 días siguientes a la fecha de su ocurrencia tal como lo determina el decreto 612 de 1977 artículo 68, por lo cual procede ordenar el descuento por el doble de los valores recibidos en exceso. e) Que de conformidad con la constancia No.00088 de 15 de julio de 1993,

expedida por la Sección de Liquidación y Control de Nómina el actor percibió en exceso $3.018.619. Con fundamento en lo anterior esta resolución ordenó la extinción de la partida de subsidio familiar y la devolución del doble de lo pagado en exceso. El acto acusado fue proferido con posterioridad al 8 de junio de 1990, cuando ya se encontraba en vigencia el decreto 1211 del mencionado año y, en consecuencia, la administración obró de manera ilegal, pues ya no estaba facultada para ello. Para ese entonces, ya se había consagrado la no modificación hacia el futuro de la partida de subsidio familiar incluida en las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Tiene entonces derecho el actor a que se le restablezca la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro en cuantía del 30%. En relación con la devolución impuesta, caben similares reflexiones a las anteriormente expuestas, pues si bien el artículo 68 del decreto 612 de 1977 contemplaba tal posibilidad, lo cierto es que para la época de expedición de los actos acusados se encontraba vigente el decreto 1211 de 1990 que, como se dijo, en su artículo 161, dispuso que las asignaciones de retiro no serian objeto de variación de ninguna especie. En estas condiciones, era imposible ordenar extinción alguna por presunto exceso en el pago de la partida de subsidio familiar incluida en la asignación de retiro. No podía la entidad demandada aplicar una norma que se encontraba derogada para imponer, con fundamento en ella, devolución doble de lo pagado.

Si bien la administración hubiera podido en vigencia del decreto 612 de 1977, artículo 68, ordenar el descuento que allí se contemplaba, el beneficiario de la asignación no está en la obligación de soportar medidas extemporáneas adoptadas cuando ya no se podían tomar legalmente. Anduvo bien el Tribunal cuando decidió anular la resolución 1567 de 22 de septiembre de 1993 y ordenar el consecuencial restablecimiento. En cuanto al fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado la Sala, que este se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor". En consecuencia, considera la Sala que es legal que las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia sean ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la sección tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor o lo descontado, según el caso, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago o se efectuó el descuento). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 177 del C.C.A.. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por la primera disminución de la

asignación, o el primer descuento, según el caso, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la disminución o el descuento correspondiente. Por último, la Sala considera que no hay lugar al reconocimiento de mil gramos oro por reparación del daño, por cuanto con las anteriores determinaciones se estima reparado, y no se probó ningún perjuicio adicional mediante pruebas legalmente aceptadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 21 de enero de 2000, dentro del proceso promovido por el señor Benjamín Bustillo Berrio contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc.