CE-25000-23-25-000-2000-2483-01(2841-02)-2003

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - Procedencia de la facultad discrecional de remoción pues se trata de empleado no escalafonado en la carrera. Este acto de retiro no requiere motivación / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Legalidad de retiro de empleado provisional. La no realización del concurso de méritos, no trastoca por sí mismo la naturaleza eminentemente transitoria de la provisionalidad / PROVISIONALIDADNaturaleza. El ejercicio de un empleo en esta condición no puede tener la connotación de relativa inamovilidad, ni impone una forma reglada de nominación y remoción De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, vigente para la época de la vinculación de la demandante, el empleo por ésta desempeñado pertenece a la carrera de la Fiscalía. La actora no accedió al cargo por el sistema de concurso, lo que significa que su desempeño no era en propiedad, sino en provisionalidad, única forma en que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto. Consecuencia obligada de ello es que tal desempeño no confiere por sí solo situación alguna de escalafonamiento y así lo acepta la actora cuando señala que no es con fundamento en tal condición, que alega la nulidad del acto cuestionado. Diferentes factores han dado lugar a que la administración tarde en poner en marcha la carrera administrativa, pero tal evento, que sin duda constituye una práctica que debe ser rectificada, no trastoca por sí mismo, la naturaleza eminentemente transitoria de la provisionalidad, ni le confiere por ese sólo hecho

una significación más allá de la que la ley concibió. La forma en que se nomina en provisionalidad, sin mas observancia que el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el desempeño de las funciones, permite asimilarlo al empleo de libre nombramiento y remoción y, por ello, la discrecionalidad es predicable de tal categoría; de manera que si la discrecionalidad es un elemento imperante en el nombramiento provisional, ya que es el juicio de la administración sobre la conveniencia de vincular a determinada persona lo que motiva su ingreso, esta misma circunstancia es predicable para la remoción de quien bajo esta condición ejerce un empleo. Luego no existe fundamento para aseverar que se trata de una facultad reglada. De manera que, bien podía la entidad desvincular a la demandante sin que le fuera imperativo expresar en el acto las razones que llevaron a tal determinación.

NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencia de 3 de abril de 2003, Exp. 042402, Ponente: Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-2483-01(2841-02)

Actor: PATRICIA MOLINA SÁNCHEZ Demandado: NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia de 9 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, dentro del proceso promovido por PATRICIA MOLINA SÁNCHEZ contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. ANTECEDENTES PATRICIA MOLINA SÁNCHEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-1930 de 25 de noviembre de 1999, por la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Judicial Especializado de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrada; pide así mismo, se indexe la condena, se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las súplicas del libelo; señala que el acto acusado fue proferido en ejercicio de la función que consagra el numeral 4º del Decreto 2699 de 1991; que la actora no fue seleccionada mediante concurso y que, por tanto, no estaba amparada por fuero

alguno de estabilidad. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Estimó el a quo que el nombramiento de un empleado que no pertenece a la carrera administrativa puede ser declarado insubsistente sin motivar la providencia, pues es en ejercicio de la facultad discrecional y dentro de las limitaciones del servicio público; que la circunstancia de encontrarse desempeñando en provisionalidad un cargo de carrera no significa que tuviera fuero alguno de estabilidad. Manifestó que el régimen de carrera judicial regulado por la Ley 270 de 1996 tiene como objetivo primordial mejorar la eficiencia en el servicio y que su ingreso se hará por el sistema de méritos, siendo el escalafonamiento el que otorga la plenitud de los derechos inherentes; que no hay prueba de que la actora hubiera sido inscrita dentro del escalafón de la carrera de la Fiscalía ni que haya logrado homologación en la misma; que si bien, la facultad discrecional tiene establecidos límites, la desvinculación de un servidor de libre nombramiento y remoción no puede estar fundada en motivo diferente al buen servicio y que corresponde a quien persigue la nulidad, probarlo; que la consideración que hizo la Corte Constitucional en sentencia 250, expediente T-134192, no deroga la ley que establece la provisionalidad y faculta para el retiro del servicio en estos casos. Concluye que la entidad estaba plenamente facultada para remover libremente a la actora, por tratarse de una empleada que no pertenecía a la carrera y que no resulta vulnerado el derecho de defensa, porque la motivación no es una exigencia de este tipo de actos. LA APELACIÓN Solicita la parte actora se revoque la sentencia de primera instancia

y, en su lugar se acceda a las súplicas del libelo. Argumenta que de ninguna manera se aduce condición alguna de escalafonamiento ni derechos derivados de tal situación; que el asunto que se alega es el relacionado con la carencia de facultades discrecionales para declarar la insubsistencia de un nombramiento provisional recaído sobre quien ocupa un cargo catalogado legalmente como de carrera administrativa, porque la ley no le da la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción por el hecho de no estar escalafonado en carrera; que ello trae consecuencias como la de no poder ser declarado insubsistente, sino mediante acto motivado. Aduce que tratándose de una empleada en provisionalidad, no podía la administración utilizar la facultad discrecional propia de los empleados de libre nombramiento y remoción; que se incurrió en violación de los artículos 209 de la Carta Política y 35 del C.C.A., por quebrantar el debido proceso, al no dar oportunidad a la actora de conocer y controvertir los motivos de la decisión de retirarla; que el acto acusado desconoció los artículos 132 de la Ley 270 de 1996 y 8º y 10 de la Ley 443 de 1998, que reglamentan la figura del nombramiento provisional; que se trata de un acto reglado y no discrecional. Argumenta que la entidad se mantiene al margen de lo prescrito por el artículo 125 de la Constitución Política pues el acto está amparado ilegalmente en una facultad discrecional que no existe, haciendo de los cargos de carrera, empleos de libre nombramiento y remoción. Expresa que la ausencia de motivación que fundamentó el Tribunal

en la facultad discrecional, es una premisa inaplicable al caso porque no se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, pues los presupuestos para nombrar a un empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción son diferentes de los exigidos para nombrar a un servidor en un cargo de carrera; que la ley impone un proceso de selección y que mientras ello ocurre se faculta para el nombramiento provisional, siempre que se haya convocado a concurso; que el ejercicio del cargo difiere en uno y otro caso, pues el empleado provisional tiene limitaciones en derechos como la capacitación y prima técnica; que así mismo, el retiro en cada caso tiene algunas diferencias como el hecho de la motivación. Alega que si la ley fijó una duración para los nombramientos en provisionalidad, la finalidad es evitar que se desconozca la carrera; que la provisionalidad es una forma excepcional de vinculación, por ser para proveer un cargo de carrera mediante el sistema de concurso y evitar paralizar la prestación del servicio; que lo procedente es que la autoridad administrativa acate los plazos para la realización de los concursos y que no es posible remover al empleado nombrado en provisionalidad hasta que se haga la designación por el sistema de mérito; que la Corte ha sentado la tesis de que quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad por más tiempo del autorizado en la ley debe ser desvinculado, siempre que la administración cumpla con la obligación de convocar a concurso; que ello reitera el principio de que nadie está obligado a invocar en su favor su propia culpa. Manifiesta que la tesis sostenida por el Consejo de Estado de equiparar la provisionalidad al empleado de libre nombramiento y remoción tuvo

origen con anterioridad a la Constitución de 1991, pero que elevada a rango constitucional la prevalencia de la carrera, debe frenarse la práctica inconstitucional de convertir en regla general la excepción; que las razones de insubsistencia las enuncia la ley y que la Fiscalía ha tenido los mecanismos legales para implementar la carrera, pero que no lo ha querido hacer.

CONSIDERACIONES

Se demanda en el sub judice la Resolución No. 0-1930 de 25 de noviembre de 1999, por medio de la cual la demandante fue declarada insubsistente del cargo de Profesional Judicial Especializado de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación (f. 3 cd. ppal.). Por Resolución No. 0-1068 de 16 de junio de 1994 fue designada la actora en el cargo antes referido. No señaló este acto qué tipo de nombramiento fue el realizado (f. 4 cd. ppal.), razón por la que ha de examinarse entonces bajo qué condiciones se hizo la vinculación de la demandante. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, vigente para la época de la vinculación de la demandante, el empleo por ésta desempeñado pertenece a la carrera de la Fiscalía. La actora no accedió al cargo por el sistema de concurso, lo que significa que su desempeño no era en propiedad, sino en provisionalidad, única forma en que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto. Consecuencia obligada de ello es que tal desempeño no confiere por sí solo

situación alguna de escalafonamiento y así lo acepta la actora cuando señala que no es con fundamento en tal condición, que alega la nulidad del acto cuestionado. La provisionalidad ha sido concebida como la forma expedita de provisión de cargos de carrera, mientras se surte el proceso que la ley ha previsto para hacerlo en forma definitiva. Ciertamente, el sentido de esta figura no apunta a su práctica generalizada y permanente y por ello la ley ha previsto la temporalidad como elemento constitutivo, propio de su naturaleza. Sin embargo, el ejercicio del empleo en tal calidad no puede tener connotación de relativa inamovilidad, ni impone una forma reglada de nominación y remoción. Diferentes factores han dado lugar a que la administración tarde en poner en marcha la carrera administrativa, pero tal evento, que sin duda constituye una práctica que debe ser rectificada, no trastoca por sí mismo, la naturaleza eminentemente transitoria de la provisionalidad, ni le confiere por ese sólo hecho una significación más allá de la que la ley concibió. La forma en que se nomina en provisionalidad, sin mas observancia que el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el desempeño de las funciones, permite asimilarlo al empleo de libre nombramiento y remoción y, por ello, la discrecionalidad es predicable de tal categoría; de manera que si la discrecionalidad es un elemento imperante en el nombramiento provisional, ya que es el juicio de la administración sobre la conveniencia de vincular a determinada persona lo que motiva su ingreso, esta misma circunstancia es predicable para la remoción de quien bajo esta condición ejerce un empleo. Luego no existe fundamento para aseverar que

se trata de una facultad reglada. Además, es preciso señalar que, si bien, puede asimilarse la provisionalidad al nombramiento en empleo de libre nombramiento y remoción, los efectos de uno y otro varían en virtud de la temporalidad; mientras el segundo es indefinido, el primero es limitado en el tiempo, pues aun cuando el concurso para la provisión definitiva del cargo no se verifique en la oportunidad que señaló la ley, quien entre tanto ejerce el cargo tiene la certeza de que no es en forma definitiva. Pero esta circunstancia, que tiene la connotación de hacer aún más limitados los derechos que confiere la figura en estudio, no le concede carácter jurídico especial y extraño a la discrecionalidad, pues aún sin verificarse el concurso puede el nominador prescindir del funcionario provisional porque en cualquier momento bien puede sopesar la forma como viene prestando el servicio y concluir la inconveniencia de su permanencia. La provisión del cargo en propiedad sólo significará el límite hasta donde podrá extenderse la vinculación del empleado en provisionalidad y no el período de gracia para quien en determinado momento y antes de cumplirse aquella, puede tornarse en alguien que obstaculiza la eficiente prestación del servicio. De manera que, bien podía la entidad desvincular a la demandante sin que le fuera imperativo expresar en el acto las razones que llevaron a tal determinación. Esta Sala, señaló recientemente en asunto en el que se debatió asunto similar, lo siguiente: De esta manera, si bien podía hallarse desempeñando la actora un cargo clasificado como perteneciente a la Carrera de la Fiscalía, su desempeño con ausencia del concurso de

méritos no puede entenderse de otra manera que en provisionalidad y tal forma de vinculación no genera ni siquiera transitoriamente situación alguna de inamovilidad. En este sentido se rectifica la jurisprudencia de la Sub Sección, que en un momento dado sostuvo que el ingreso en provisionalidad podía llegar a conferir cierta permanencia, dentro del interregno de tal nombramiento y el de la provisión del cargo a través de un concurso, en virtud del imperativo legal que concibe la provisionalidad como la manera excepcional de proveer un cargo de carrera. La Sala ha replanteado su tesis, fundada en que no puede convertirse en un factor de reproche la provisión de cargos en la forma señalada, pues imperioso resulta a la administración adoptar las medidas para que su actividad tenga la continuidad que el servicio público requiere; no es, por tanto, aceptable ni conveniente para el ejercicio de la función pública, supeditar la provisión de empleos al concurso de méritos, figura que en repetidas ocasiones no resulta ser todo lo expedita y eficaz que la necesidad exige.” (sent. de marzo 26/03. Exp. 0424 /02, Cons. de Estado, Secc. 2ª, Subs. “A”, Cons. Pon. Dr. Alberto Arango Mantilla) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, dentro del proceso promovido por PATRICIA MOLINA

SÁNCHEZ contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc