CE-25000-23-25-000-2000-2683-01(5578-02)-2003

PENSION DE VEJEZ POR EDAD DE RETIRO FORZOSO – Solicitud procedente, normatividad aplicable / RAMA JUDICIAL El actor, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en su condición de ex empleado de la Rama Judicial por haber llegado a la edad de 65 años. Se tiene que para el 1° de abril de 1994 fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Sr. Jaime Martínez contaba con 61 años de edad, ya que nació el 30 de marzo de 1933, lo que indica que se encontraba en régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala observa que todo el tiempo de servicios lo prestó el demandante a la Rama Judicial, razón por la cual su situación pensional debe analizarse frente a la normatividad especial que rige para estos funcionarios, consagrado en el Decreto 546 de 1971, “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez efectiva a partir del 1° de julio de 1998, en otras palabras al día siguiente de la fecha en que se retiró del servicio, liquidándola conforme al artículo 10 del Decreto 546-71 esto es, equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto

con los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. No es de recibo la argumentación de la entidad demandada en el sentido de que como el Decreto 546 de 1971 no enumera ni discrimina cuáles son los factores salariales a incluir en la pensión, esta recurrió a las leyes 33 y 62 de 1985 aplicables a todos los servidores públicos del orden nacional. El artículo 12 del decreto 717 de 1.978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En este orden de ideas tal como se anotó el libelista tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación de la preceptiva señalada en el Decreto 546 de 1971.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil tres (2003).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-02683-01(5578-02)

Actor: JAIME MARTÍNEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JAIME

MARTÍNEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 010380 del 19 de agosto de 1999, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se negó la pensión de vejez por retiro forzoso al actor, en su condición de exempleado de la Rama Judicial por haber llegado a la edad de 65 años estando activo en el servicio oficial, y 004906 del 27 de diciembre de 1999, proferida por la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 010380 del 19 de agosto de 1999, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo. Como consecuencia solicitó el actor condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro forzoso en los términos contemplados en el artìculo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, a partir del 1 de julio de 1998, en cuantía equivalente al 20% de su último sueldo devengado y un 2% más por cada año de servicios, sin ser esta suma inferior al salario mínimo

legal, teniendo en cuenta que el demandante laboró un total de 13 años, 10 meses y 14 días. Pide también ordenar a la entidad demandada aplicar los reajustes sobre el valor inicial de de su pensión previstos en la Ley 100 de 1993; condenar a la entidad responsable a pagar a favor del demandante las mesadas atrasadas causadas, entre la fecha del status y la inclusión en nómina, que dé cumplimiento a la sentencia que así lo ordene, la cual se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante laboró para la Rama Judicial como Citador 0430, grado 00, del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., desde el 8 de noviembre de 1982 hasta el 7 de enero de 1983 y desde el 17 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1998. Nació el 29 de enero de 1933, es decir, actualmente cuenta con más de 65 años de edad. Al libelista se le motivó el acto administrativo de su desvinculación, ratificando que la única causa fue haber cumplido la edad de retiro forzoso. Al momento de ser desvinculado, había laborado para el Estado un total de 13 años, 10 meses y 14 días. El demandante no tiene semanas cotizadas al I.S.S. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución política, artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 42, 48, 53 y 58; Decreto 2400 de 1968, artículo 25, literal f), artículo 31; Decreto 3135 de 1968; artículos

14, literal h) y 29; Decreto 1848 de 1969, Regalmentario del 3135 de 1968, artículo 81; Ley 4 de 1976 y Ley 100 de 1993, artículos 11, 36 y 289. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 153 a 166). Manifestó que el punto de controversia gira en torno a establecer si el actor quedó en el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por ello le es aplicable el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, que permite el otorgamiento de la pensión de vejez a las personas retiradas forzosamente. Teniendo en cuenta la situación fáctica del actor se tiene que al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con 60 años de edad, aproximadamente, lo que significa que para efectos pensionales su expectativa fue protegida por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo al demandante no le es aplicable el Decreto 2400 de 1968 sino que, como empleado de la Rama Judicial, se le aplica el Decreto 546 de 1971, por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. No obstante no haber indicado el actor la transgresión del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, el Tribunal decide aplicar, oficiosamente, la norma por cuanto el demandante cumplió parcialmente con el requisito establecido en el artículo 137

del C.C.A., de estimar las normas violadas; equivocándose sólo en lo que respecta al régimen a aplicar pues acierta en el contenido del derecho solicitado, cual es, el derecho a una pensión de vejez, dentro de las circunstancias fácticas propias. En consecuencia deberá reconocerse al actor la pensión de vejez a que tiene derecho, de conformidad al régimen especial al que se encontraba vinculado. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación (fls. 167 a 169). Manifestó su inconformidad diciendo que como el Decreto 546 de 1971 no enumera cuáles son los factores salariales a incluír en la pensión; Cajanal recurrió a las Leyes 33 y 62 de 1985 que son aplicables a los servidores públicos del orden nacional. El Decreto 564 de 1971, aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público que hayan servido durante 10 años a una de las entidades o conjuntamente a las mismas por ese término, prevé la excepción sobre la edad pero no hace excepciones ni sobre el ingreso base de liquidación ni sobre la obligación de aportar para el sistema de Seguridad Social. La excepción prevista en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 se refiere únicamente a la edad de jubilación y al número de semanas cotizadas, y el artículo 3, que individualiza los factores de liquidación, no deja excepción alguna y se aplica a todos los funcionarios del orden nacional. Concluye manifestando que a partir del 1 de abril de 1994, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, desaparecen los regímenes especiales sobre

ingreso base de liquidación al establecerse como regla general y para todos los servidores públicos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Jaime Martínez, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en su condición de ex empleado de la Rama Judicial por haber llegado a la edad de 65 años.

LOS ACTOS ACUSADOS

1. Mediante Resolución No. 010380 del 19 de agosto de 1999 (fl. 2) la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez elevada por el Sr. Jaime Martínez.

Argumentó la Caja Nacional que el peticionario se encuentra sometido en materia pensional a lo establecido por la Ley 100 de 1993 por cuanto al 1° de abril de 1994 aún no había completado los requerimientos para acceder a una pensión de jubilación y además fue retirado del servicio oficial y cumplió la edad de retiro forzoso en vigencia de la Ley 100 de 1993.

2. Contra la anterior determinación la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue desatado a través de la Resolución No. 004906 del 27 de diciembre de 1999 (fl.9), que confirmó en todas sus partes el proveído impugnado.

Señaló el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social que el retiro forzoso del servicio público por haber llegado a la edad de 65 años se

encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento para la administración. Analizada la documentación aportada por el demandante se observa que Jaime Martínez laboró en ese juzgado por espacio de 13 años, 10 meses y 14 días. El peticionario se encuentra sometido en materia pensional a lo establecido por la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994 no había completado los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y además fue retirado del servicio oficial y cumplió la edad de retiro forzoso el 29 de enero de 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993. LO PROBADO EN EL PROCESO Con la partida de bautismo visible a folio 13, quedó acreditado que el libelista nació el 30 de marzo de 1933. Con la certificación expedida por el Juez Séptimo Laboral del Circuito (fl.14) se demostró que el Sr. Jaime Martínez desempeñó en ese juzgado el cargo de notificador en los siguientes lapsos: a partir del 8 de noviembre de 1982 por 60 días y posteriormente desde el 17 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1998, sin solución de continuidad. La desvinculación obedeció al cumplimiento de la edad de retiro forzoso. A folio 16 del plenario el actor presentó la declaración juramentada en el sentido de que carece de medios para su congrua subsistencia, así como de bienes o rentas propios. DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que supone la existencia de un conjunto institucional normativo y procedimental para

la protección de las contingencias por él cubiertas. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidaridad, en el que tanto los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos privados. En el régimen solidario de prima media con prestación definida la pensión de vejez se obtiene por haber cumplido 55 años de edad las mujeres o 60 años de edad los hombres y por haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. De este régimen se excluyen las excepciones previstas en el artículo 279, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 y aquellos que hayan consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. En el régimen de ahorro individual con solidaridad los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales, los subsidios del Estado si los hubiere, y los rendimientos que genere la cuenta individual. El régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida. Consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en

vigencia el sistema tenían 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El inciso final del citado artículo 36 respetó los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales anteriores, estableciendo que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo con normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieran tales requisitos. De lo anterior se desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en una de las siguientes situaciones: 1.- Haber cumplido 35 años o más, si es mujer, o 40 o más, si es hombre, en el momento en que entró en vigencia la ley y haber estado en ese momento afiliado a un régimen pensional. 2.- Tener en el momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 15 o más años de servicio cotizados y estar afiliado también en ese momento a un régimen de transición. En estas condiciones se tiene que para el 1° de abril de 1994 fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Sr. Jaime Martínez contaba con 61 años de edad, ya que nació el 30 de marzo de 1933, lo que indica que se encontraba en régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, debe la Sala establecer cuáles son las normas que se le deben aplicar para el otorgamiento de la pensión de vejez ya que el actor planteó en el libelo demandatorio que se le debe aplicar la preceptiva señalada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, así: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleados señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto. De otra parte el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 sobre el tema de la pensión de retiro por vejez establece que esta se pagará con el equivalente al 20% de su último sueldo devengado y un 2% más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Empero, la Sala observa que todo el tiempo de servicios lo prestó el demandante a la Rama Judicial, razón por la cual su situación pensional debe analizarse frente a la normatividad especial que rige para estos funcionarios, consagrado en el Decreto 546 de 1971, “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. El artículo 10 del Decreto 546 de 1971 señala: “Los funcionarios a que se refiere este Decreto que lleguen o

hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año servido.”. La Sala comparte la preceptiva que manejó el a quo en el sentido de aplicar el artículo 228 de la Constitución Política que dispone que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial, para así dar efectividad al derecho a la seguridad social del actor, aplicando en el sub lite la norma especial y más favorable a pesar que no fue citada como preceptiva violada. Así las cosas el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez efectiva a partir del 1° de julio de 1998, en otras palabras al día siguiente de la fecha en que se retiró del servicio, liquidándola conforme al artículo 10 del Decreto 546-71 esto es, equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. No es de recibo la argumentación de la entidad demandada en el sentido de que como el Decreto 546 de 1971 no enumera ni discrimina cuáles son los factores salariales a incluir en la pensión, esta recurrió a las leyes 33 y 62 de 1985 aplicables a todos los servidores públicos del orden nacional.

El artículo 12 del decreto 717 de 1.978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En este orden de ideas tal como se anotó el libelista tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación de la preceptiva señalada en el Decreto 546 de 1971. Empero como el libelista debía hacer los aportes ordenados por la ley, la demandada procederá a realizar los descuentos respectivos que por aportes se deban hacer a la respectiva entidad y, una vez hecho esto, se liquidará la pensión de acuerdo a la ley Por las razones que anteceden el proveído impugnado merece ser confirmado con la aclaración hecha respecto a los aportes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 26 de julio de 2002, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por JAIME MARTINEZ, con la aclaración de que la demandada procederá a realizar los descuentos respectivos que por aportes se deban hacer a la respectiva entidad y, una vez hecho esto, se liquidará la pensión de acuerdo a la ley.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día .-

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria